Repercussão geral no recurso extraordinário com agravo. Constitucional. Processo Penal. Execução.

    2. Progressão de regime prisional. Condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, reincidente por crime comum (não específico). Art. 112, incisos V, VI e VII, da Lei de Execução Penal, com redação dada pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime).

    3. Princípio da legalidade (art. 5º, XXXIX, CF): taxatividade e interpretação mais benéfica ao réu. Retroatividade da norma mais benéfica ao réu (art. 5º, XL, CF). Repercussão geral reconhecida.

    4. A leitura dos dispositivos legais (art. 112 e incisos, LEP) atinentes à progressão de regime permite constatar a existência de verdadeiro vácuo normativo. Referida legislação não disciplinou, de forma expressa, a fração para progressão do condenado por crime hediondo ou equiparado reincidente em crime comum.

    5. Diante da lacuna legislativa, não se pode admitir a aplicação de norma mais gravosa a partir de interpretação prejudicial ao réu. Tendo em vista a ausência de previsão aplicável a apenados condenados por crimes hediondos ou equiparados, mas reincidentes genéricos (condenação anterior por crime não hediondo ou equiparado), deve-se integrar a norma a partir de interpretação em benefício do réu, já que vedada a analogia in malam partem.

    6. A Lei 13.964/19 (Pacote Anticrime) resultou em tratamento mais benéfico a condenados por crime hediondo, sem resultado morte, reincidentes não específicos. Nesse cenário, a norma mais benéfica deve retroagir mesmo para fatos criminosos passados.

    7. Julgamento do mérito por reafirmação de jurisprudência: RHC 200.879/SC, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, por unanimidade, DJe 14.6.2021; RHC 196.810 AgR/SC, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, por maioria, DJe 25.6.2021; RHC 198.156 AgR/SC, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, por maioria, DJe 25.6.2021; ARE 1.330.176/SC, Rel. Min. Edson Fachin, decisão monocrática, DJe 6.8.2021; HC 202.691/SP, Rel. Min. Nunes Marques, decisão monocrática, DJe 6.8.2021; HC 193.187/PR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, decisão monocrática, DJe 25.5.2021.

    8. Agravo no recurso extraordinário provido para conhecer mas não prover o recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público Federal.

    9. Fixação da tese: “Tendo em vista a legalidade e a taxatividade da norma penal (art. 5º, XXXIX, CF), a alteração promovida pela Lei 13.964/2019 no art. 112 da LEP não autoriza a incidência do percentual de 60% (inc. VII) aos condenados reincidentes não específicos para o fim de progressão de regime. Diante da omissão legislativa, impõe-se a analogia in bonam partem, para aplicação, inclusive retroativa, do inciso V do artigo 112 da LEP (lapso temporal de 40%) ao condenado por crime hediondo ou equiparado sem resultado morte reincidente não específico.”

      M A N I F E S T A Ç Ã O

    O Senhor Ministro Gilmar Mendes (Relator): A 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao agravo regimental interposto pelo ora recorrente, mediante acórdão assim ementado (eDOC 1, p. 99-106):

    “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. CÁLCULO DE PENAS. REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO. PACOTE ANTICRIME. OMISSÃO LEGISLATIVA. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. APLICAÇÃO DO ART. 112, V, DA LEP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

    1. O STJ havia firmado, inicialmente, o entendimento de que a entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019 não alterou a aplicação, ao reincidente simples, da porcentagem de 60% do cumprimento de pena para a progressão de regime prisional, pois ‘a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas’ (HC 307.180/RS, MINISTRO FELIX FISHER, QUINTA TURMA, DJe 13/5/2015).

    2. Todavia, essa orientação foi revista em recentes julgados de ambas as Turmas Criminais, que passaram a adotar posicionamento segundo o qual a alteração promovida pelo Pacote Anticrime no art. 112 da LEP não autoriza a aplicação do percentual de 60%, relativo aos reincidentes em crime hediondo ou equiparado, aos reincidentes não específicos. Isso porque, ante a omissão legislativa, impõe-se o uso da analogia in bonam partem, para se aplicar, na hipótese, o inciso V do artigo 112, que prevê o lapso temporal de 40% ao primário e ao condenado por crime hediondo ou equiparado.

    3. No caso dos autos, trata-se de reincidência não específica, incidindo, portanto, o disposto no inciso V do artigo 112 da LEP.

    4. Agravo regimental não provido.” (eDOC 1, p. 99)

    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (eDOC 1, p. 125-131).

    Daí o recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público Federal (eDOC 1, p. 134-150), fundado no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, no qual se alegou ofensa ao art. 5º, caput, e incisos XLVI e LIV, da mesma Carta, além de ter sido ressaltada a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso.

    Segundo o MPF, o acórdão recorrido, ao vislumbrar a impossibilidade de aplicar ao reincidente comum o mesmo percentual do reincidente específico, findou por igualar indevidamente o apenado reincidente ao primário, violando, assim, os princípios da isonomia e da individualização da pena. Ao final, formula no RE interposto o seguinte pedido:

    “13. Estando evidenciada a violação direta e frontal aos dispositivos e princípios constitucionais supramencionados, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL requer o conhecimento e o provimento do presente Recurso Extraordinário, para afastar a conclusão do Superior Tribunal de Justiça, que aplicou ao apenado reincidente o mesmo percentual de cumprimento de pena, para fins de progressão de regime, embora destinado por lei exclusivamente ao primário, e, no caso concreto, restabelecer o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que denegou o writ originário e manteve o percentual de 60% para fins de progressão de regime prisional.” (eDOC 1, p. 150)

    Portanto, são definidas as seguintes questões-problema para análise neste caso:

    1. Diante da omissão legislativa ocasionada pela Lei 13.964/2019 em relação à fração para progressão de regime do condenado por crime hediondo, mas reincidente não específico, qual norma deve ser aplicada?

    2. Tendo em vista as disposições constitucionais, se mais benéfica ao réu, tal norma pode ser aplicada retroativamente?

    O Vice-Presidente do STJ negou seguimento ao RE, com fundamento no art. 1.030, inciso I, alínea “a”, do Código de Processo Civil, no tocante ao art. 5º, inciso LIV, da Constituição Federal. Quanto ao art. 5º, inciso XLVI, da Lei Maior, não admitiu o recurso, com base no art. 1.030, inciso V, do CPC (eDOC 1, p. 171-175).

    Houve, então, a interposição do presente ARE (eDOC 1, p. 178-185).

    O Ministério Público Federal opina pelo não provimento deste ARE (eDOC 8, p. 1-4).

    Preliminarmente, considero atendidos os requisitos de admissibilidade do recurso extraordinário em tela. Como se verá adiante, a matéria nele deduzida apresenta indubitável cunho constitucional, sendo ainda certo que o recorrente, MPF, opôs os devidos embargos de declaração (eDOC 1, p. 109-117), visando a prequestionar a referida matéria, nos termos, da jurisprudência desta Suprema Corte.

    Destaca-se que a temática de fundo aqui em julgamento toca diretamente em princípio fundamental ao Direito Penal de um Estado democrático de Direito, primado essencial à Constituição da República: a legalidade penal, em suas vertentes de anterioridade, reserva legal e taxatividade:

    “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

    (...)

    XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;

    XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu; (...)”

    Assim, inicialmente, submeto a matéria à análise da repercussão geral da questão constitucional, nos termos do art. 102, § 3º, da Constituição Federal, regulamentado pela Lei 11.418/2006, tendo em vista que a discussão possui relevância do ponto de vista jurídico e ultrapassa os interesses subjetivos das partes. Para tanto, reporto-me aos judiciosos fundamentos contidos no recente e unânime acórdão da Segunda Turma proferido no RHC 200.879/SC, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 14.6.2021, assim ementado:

    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. CONDENADO POR CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO REINCIDENTE POR CRIME COMUM. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA. LEI 13.964/2019. ALTERAÇÃO DOS CRITÉRIOS OBJETIVOS PARA A PROGRESSÃO DE REGIME. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAR AO REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO O PATAMAR DO ART. 112, VII DA LEP. PROSCRIÇÃO À ANALOGIA IN MALAM PARTEM. PRINCÍPIO DO FAVOR REI. ANTE À LACUNA LEGAL INCIDE A NORMA MAIS FAVORÁVEL AO APENADO. ART. 112, V, DA LEP. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. POSSIBILIDADE. PROVIMENTO DO RECURSO A FIM DE ESTABELECER O PATAMAR MAIS BENÉFICO À PROGRESSÃO DE REGIME DO RECORRENTE.

    1. A Constituição da República (art. 5°, XXXIX) assegura que ‘não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal’, postulado que exige a subsunção estrita das condutas e das sanções criminais à moldura normativa.

    2. A Lei 13.964/2019, ao alterar o art. 112 da LEP, não tratou, de forma expressa, das condições para progressão de regime do condenado por crime hediondo ou equiparado reincidente em crime comum, somente disciplinando a gradação da reprimenda do apenado primário (inciso V) e do reincidente específico (inciso VII).

    3. O silêncio normativo, contudo, deve ser saneado em atenção aos princípios norteadores da hermenêutica penal, cumprindo observar a proscrição à analogia in malam partem.

    4. Havendo dois incisos que, por analogia, poderiam ser aplicados ao apenado (no caso, o inciso V e o inciso VII), o dispositivo mais benéfico ao acusado (inciso V) é a única solução possível, pois a adoção do critério mais gravoso inevitavelmente importaria afronta ao princípio da vedação à analogia in malam partem e do favor rei. Doutrina.

    5. Recurso ordinário em habeas corpus a que se dá provimento a fim restabelecer a decisão de 1º grau, que aplicou ao apenado o patamar mais benéfico para a progressão de regime (art. 112, inciso V, da LEP).”

    No mesmo sentido tem sido o posicionamento da Primeira Turma. Menciono o RHC 196.810 AgR/SC, Rel. Min. Rosa Weber, maioria, DJe 25.6.2021, cujo acórdão porta a seguinte ementa:

    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO DA PENA. PROGRESSÃO DE REGIME DE REGIME. ALTERAÇÃO TRAZIDA PELA LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). CONDENADO PELA PRÁTICA DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO REINCIDENTE EM DELITO COMUM. CONFIGURAÇÃO DE VÁCUO LEGISLATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DO ART. 112, VII, DA LEP. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DE REGÊNCIA COM BASE NO PRINCÍPIO DO FAVOR REI. RESPEITO À LEGALIDADE ESTRITA. APLICABILIDADE, AO CASO, DO PARÂMETRO ESTIPULADO NO ART. 112, V, LEP. PRECEDENTE. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

    1. A mera leitura dos dispositivos legais (art. 112 e incisos, LEP) atinentes à progressão de regime permite constatar a existência de verdadeiro vácuo normativo. Referida legislação não disciplinou, de forma expressa, a circunstância para progressão do condenado por crime hediondo ou equiparado reincidente em crime comum.

    2. Os signos linguísticos constantes do texto legal impõem ao juiz, no exercício da hermenêutica jurídica, limites claros e inequívocos. É imprescindível que a interpretação conferida ao diploma legislativo guarde relação de conexidade com o significado das palavras insertas no dispositivo objeto de aplicação, de modo a que se mantenha, o quadrante interpretativo, dentro da moldura do texto.

    3. Não há alternativa: reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado significa que o requisito objetivo para progressão de regime de 60% (sessenta porcento), previsto no art. 112, VII, da LEP, somente incide para o apenado a cumprir pena pela prática de crime hediondo ou equiparado reincidente em delito qualificado pela nota da hediondez ou com equiparação. Portanto, o crime anterior também deve ser crime hediondo ou equiparado.

    4. Evidente que o art. 112, V, da Lei de Execução Penal, num primeiro momento, incidiria somente ao condenado primário. No entanto, presente lacuna normativa e observados os princípios regentes do direito penal em sentido lato, há uma única opção legítima ao intérprete: aplicar a norma que beneficia o condenado pela prática crime hediondo ou equiparado reincidente em crime comum, no caso, o art. 112, V, da Lei de Execução Penal, na redação dada pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime). Precedente.

    5. Agravo regimental conhecido e não provido.”

    No mesmo sentido: RHC 198.156 AgR/SC, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, por maioria, DJe 25.6.2021; ARE 1.330.176/SC, Rel. Min. Edson Fachin, decisão monocrática, DJe 6.8.2021; HC 202.691/SP, Rel. Min. Nunes Marques, decisão monocrática, DJe 6.8.2021, HC 193.187/PR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, decisão monocrática, DJe 25.5.2021; todos transitados em julgado.

    É irrefutável, pois, que a matéria em questão, conforme bem acentuado nos citados precedentes de ambas as Turmas desta Corte possui absoluta relação com o princípio constitucional da legalidade em matéria penal, objeto do art. 5º, XXXIX, da Constituição da República.

    Ademais, o acórdão ora recorrido, do STJ, também demonstra de forma inequívoca a relevância jurídica que ultrapassa os interesses subjetivos das partes, até porque atinge, em tese, inúmeros apenados que legitimamente buscam a progressão do regime prisional. Nesse sentido, destaco, pois, do voto do relator:

    “Inicialmente, este Tribunal Superior havia firmado o entendimento de que a entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019 não alterou a aplicação, ao reincidente simples, da porcentagem de 60% (sessenta por cento) do cumprimento de pena para a progressão de regime prisional, pois ‘a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas’ (HC 307.180/RS, MINISTRO FELIX FISHER, QUINTA TURMA, DJe 13/5/2015).

    Todavia, essa orientação foi revista em recentes julgados de ambas as Turmas Criminais, as quais passaram a adotar posicionamento no sentido de que a modificação promovida pelo Pacote Anticrime no art. 112 da LEP não autoriza a aplicação do percentual de 60% (sessenta por cento), relativo aos reincidentes em crime hediondo ou equiparado, aos reincidentes não específicos.

    Isso porque, ante a omissão legislativa, impõe-se o uso da analogia in bonam partem, para se aplicar, na hipótese, o inciso V do artigo 112, que prevê o percentual de 40% (quarenta por cento) ao primário e ao condenado por crime hediondo ou equiparado.

    No caso concreto, trata-se de reincidência não específica, aplicando-se, pois, portanto, o percentual de 40% (quarenta por cento) previsto no inciso V do art. 112 da LEP.” (eDOC 1, p. 103)

     No mérito, diante dos fundamentos contidos no mencionado acórdão proferido pela Segunda Turma no RHC 200.879/SC, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 14.6.2021, bem como nos demais precedentes supracitados, constato que o acórdão ora recorrido está em consonância com a jurisprudência desta Suprema Corte, não devendo prosperar, pois, a irresignação deduzida no RE em apreço.

    1. Da legalidade em matéria penal

    A legalidade é um primado fundamental do Direito Penal e do Processo Penal, visto que é a premissa fundamental para a limitação (e, assim, legitimação) do poder punitivo estatal. Para restringir os poderes do soberano, houve a sua divisão em três: legislativo, executivo e judiciário. No âmbito penal, tal separação teve impactos determinantes, visto que a execução de uma pena depende da sua prévia cominação legal como preceito secundário de um crime, o que se situa como atividade exclusiva do Legislador. Por outro lado, a execução penal depende invariavelmente da autorização do Poder Judiciário.

    A partir da legalidade, consagrou-se um dos brocardos mais conhecidos do Direito Penal: a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu (art. 5º, XL, CF). Assim, afirma-se que a regra em Direito Penal material é a da irretroatividade da lei penal: aplica-se ao réu a lei penal que estava vigente na data do crime. Contudo, por questão de isonomia e limitação do poder punitivo, se surgir uma nova lei mais benéfica ao réu, a ele deverá ser aplicada retroativamente (PELUSO, Vinicius T. Retroatividade penal benéfica. Saraiva, 2013. p. 83-90).

    Trata-se do subprincípio da anterioridade, o qual se soma à reserva legal e à taxatividade para consolidar a legalidade em Direito Penal. Neste debate, a taxatividade sobressai-se em importância, ao passo que se torna ineficaz a necessidade de lei anterior no caso de a norma existente poder ser interpretada, ampla e analogicamente, em prejuízo do réu.

    Ao se assegurar que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”, impõe-se a necessidade de subsunção estrita das condutas e das sanções criminais ao tipo penal primário e secundário. Assim, veda-se a interpretação extensiva e a analogia em direito penal.

    Nesse sentido, partindo da premissa de que “a persecução penal não pode ser legitimamente instaurada sem o atendimento mínimo dos direitos e garantias constitucionais vigentes em nosso Estado Democrático de Direito”, já se assinalou:

    “Não é possível abranger como criminosas condutas que não tenham pertinência em relação à conformação estrita do enunciado penal. Não se pode pretender a aplicação da analogia para abarcar hipótese não mencionada no dispositivo legal (analogia in malam partem). Deve-se adotar o fundamento constitucional do princípio da legalidade na esfera penal” (INQ 1.145, Tribunal Pleno, em que fui designado redator do acórdão, j. 19.12.2006, Dje 4.4.2008).

    2. A reforma realizada pela Lei 13.964/19

    A Lei 13.964/19 alterou a sistemática prevista na Lei de Execuções Penais em relação à progressão de regime de condenados. Nos termos modificados:

    “Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: 

    I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; 

    II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; 

    III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; 

    IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; 

    V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; 

    VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: 

    a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; 

    b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou 

    c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; 

    VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; 

    VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.”

    Revogadas as disposições existentes na Lei 8.072/1990, a sistemática da LEP direcionada à progressão de regime a condenados por crimes hediondos prevê três situações relevantes:

    a) no inciso V, o caso de primário condenado por crime hediondo (40% para progressão);

    b) no inciso VI, cenários de primários condenados por crime hediondo ou equiparado com resultado morte ou em posição de comando da organização criminosa (50% para progressão);

    c) no inciso VII, a hipótese de reincidente na prática de crime hediondo (reincidente específico), ou seja, pessoa condenada reiteradamente por crime hediondo (60% para progressão).

    Contudo, o dispositivo não dispõe sobre a situação de pessoa condenada anteriormente por crime não hediondo e, em seguida, por crime hediondo, ou seja, reincidente não específico em crime hediondo.

    Conforme assentado pela Min. Rosa Weber, “não há alternativa: reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado significa que o requisito objetivo para progressão de regime de 60% (sessenta porcento), previsto no art. 112, VII, da LEP, somente incide para o apenado pela prática de crime hediondo ou equiparado reincidente em delito qualificado pela nota da hediondez ou com equiparação”, ou seja, “o crime anterior também deve ser crime hediondo ou equiparado”.

    Assim, inexistindo a previsão exata na norma regente, impõe-se a interpretação do ordenamento jurídico tendo em vista a primazia da posição mais favorável à defesa. Trata-se de imposição decorrente da presunção de inocência, base fundamental ao sistema penal de um Estado democrático de Direito.

    Na doutrina, tendo em vista a modificação em questão, afirma-se que:

    “Se o condenado não é primário e ao mesmo tempo não é reincidente específico em crime hediondo ou equiparado (como previsto no inciso VII), daí não se enquadra em nenhuma das situações previstas na LEP, devendo então prevalecer a norma mais favorável por aplicação do princípio favor rei .

    Esse entendimento é reforçado pelo fato de que o artigo 2º, § 2º, da Lei dos Crimes Hediondos (que previa prazo de 2/5 para primários e 3/5 para reincidentes) foi revogado expressamente.

    No vácuo legal, se o condenado possui algum crime hediondo e é reincidente não específico, prevalece a incidência do inciso V (40%, para condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se primário), que deve retroagir para beneficiar todos os apenados antes da vigência da Lei 13.964/2019 (STJ, AgRg no HC 631410/SP, 6ª T., j. 02.03.2021; AgRg no REsp 1912938/MT, 5ª T., j. 23.02.2021).” (ROIG, Rodrigo. Execução Penal: teoria crítica [livro eletrônico]. São Paulo: RT, 2021. p. RB-11.3)

    Como precisamente afirmado pelo Min. Edson Fachin, “a nova lei não tratou, de forma expressa, das condições para progressão de regime do condenado por crime hediondo ou equiparado reincidente em crime comum, somente disciplinando a gradação da reprimenda do apenado primário (inciso V) e do reincidente em crime hediondo ou equiparado – reincidente específico (inciso VII)”. Assim, “o silêncio normativo, contudo, deve ser saneado em atenção aos princípios norteadores da hermenêutica penal, cumprindo observar a proscrição à analogia in malam partem, o que não parece ter sido acatado com o devido rigor no caso presente” (RHC 200879, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 14.6.2021)

    Portanto, tendo em vista a ausência de previsão aplicável a condenados por crimes hediondos ou equiparados, reincidentes genéricos (condenação anterior por crime não hediondo ou equiparado), deve-se integrar a norma a partir de interpretação em benefício da defesa, já que vedada a analogia in malam partem.

    Nesses termos, impõe-se a aplicação da fração de 40%, para condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se primário e sem resultado morte (inc. V do art. 112 a LEP).

    3. Retroatividade da norma mais benéfica

    Como já exposto, nos termos constitucionais, “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu” (art. 5º, XL). Trata-se de postura inerente ao respeito da isonomia e da presunção de inocência, de modo que eventual tratamento mais benéfico concedido pelo Estado deve ser generalizado a todas as pessoas a quem possa ser aplicado.

    Ainda que esse não tenha sido o objetivo declarado do legislador ao editar a Lei 13.964/19, ao não regular especificamente a hipótese de condenado por crime hediondo ou equiparado, mas não reincidente específico, o regramento induziu tratamento mais benéfico ao réu. Anteriormente, o disposto na Lei 8.072/90 no revogado art. 2°, § 2º, previa a progressão de regime de condenados por crimes hediondos, fossem primários ou reincidentes, em 3/5, ou seja, 60%.

    Contudo, no sistema atual, conforme visto, inexistindo regra específica na reforma realizada pelo legislador, aplica-se, em interpretação mais benéfica, a fração de 40% nos termos do inciso V do art. 112 da LEP.

    Ou seja, a Lei 13.964/19 (Pacote Anticrime) resultou em tratamento mais benéfico a condenados por crime hediondo sem resultado morte reincidentes não específicos.

    Nesse cenário, a norma mais benéfica deve retroagir mesmo para fatos criminosos passados, anteriores à sua entrada em vigor. Trata-se de decorrência automática do texto constitucional diante da opção do Legislador ao alterar a norma infraconstitucional.

    Sobre o ponto, assentou o Superior Tribunal de Justiça em sede de tese de recurso repetitivo: “É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante” (REsp 1.910.240, 3ª Seção, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 26.5.2021).

    4. Dispositivo

    Por conseguinte, manifesto-me pela existência de repercussão geral da questão constitucional debatida e pela reafirmação da jurisprudência deste Tribunal, tendo em vista os seguintes julgados: RHC 200.879/SC, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, por unanimidade, DJe 14.6.2021; RHC 196.810 AgR/SC, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, por maioria, DJe 25.6.2021; RHC 198.156 AgR/SC, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, por maioria, DJe 25.6.2021; ARE 1.330.176/SC, Rel. Min. Edson Fachin, decisão monocrática, DJe 6.8.2021; HC 202.691/SP, Rel. Min. Nunes Marques, decisão monocrática, DJe 6.8.2021, HC 193.187/PR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, decisão monocrática, DJe 25.5.2021.

    Diante do exposto, dou provimento ao presente ARE e conheço do RE para negar-lhe provimento. Assim, fixo a seguinte tese em repercussão geral:

    “Tendo em vista a legalidade e a taxatividade da norma penal (art. 5º, XXXIX, CF), a alteração promovida pela Lei 13.964/2019 no art. 112 da LEP não autoriza a incidência do percentual de 60% (inc. VII) aos condenados reincidentes não específicos para o fim de progressão de regime. Diante da omissão legislativa, impõe-se a analogia in bonam partem, para aplicação, inclusive retroativa, do inciso V do artigo 112 (lapso temporal de 40%) ao condenado por crime hediondo ou equiparado sem resultado morte reincidente não específico.”