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A Constituição e o Supremo

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL

Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições: (Redação da EC 19/1998)

Controle concentrado de constitucionalidade

É inconstitucional a garantia da disponibilidade remunerada ao ex-detentor de mandato eletivo, com a opção pelo retorno ou não às atividades, se servidor público, após o encerramento da atividade parlamentar. Não conformidade com o Texto Magno, por ofensa ao regime constitucional da disponibilidade do servidor público (art. 41, §§ 2º e 3º, CF/1988) e à regra de afastamento do titular de cargo público para o exercício de mandato eletivo (art. 38, CF/1988).

[ADI 119, rel. min. Dias Toffoli, j. 19-2-2014, P, DJE de 28-3-2014.]

Art. 38. Ao servidor público em exercício de mandato eletivo aplicam- se as seguintes disposições:

I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função;

II - investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração;

Controle concentrado de constitucionalidade

Lei estadual 5.729/1995. (...) Elegibilidade do policial militar. Violação ao art. 38 da CF. (...) A autorização, ao militar eleito, de optar pela fonte de pagamento, qualquer que seja a natureza do mandato, destoa do regramento constitucional disposto no art. 38 da CF, que somente permite o direito de opção nas estritas hipóteses de vereador e de prefeito municipal.

[ADI 1.381, rel. min. Dias Toffoli, j. 21-8-2014, P, DJE de 9-10-2014.]

Servidor público investido no mandato de vice-prefeito. Aplicam-se-lhe, por analogia, as disposições contidas no inciso II do art. 38 da CF.

[ADI 199, rel. min. Maurício Corrêa, j. 22-4-1998, P, DJ de 7-8-1998.]

Suspensão cautelar da eficácia do § 2º do art. 38 da Constituição do Ceará, que autoriza o afastamento do cargo, sem prejuízo dos salários, vencimentos e demais vantagens, de servidor público eleito vice-prefeito.

[ADI 143 MC-MC, rel. min. Carlos Velloso, j. 2-9-1993, P, DJ de 30-3-2001.]

Julgado correlato

Não pode o vice-prefeito acumular a remuneração decorrente de emprego em empresa pública estadual com a representação estabelecida para o exercício do mandato eletivo (...). O que a Constituição excepcionou, no art. 38, III, no âmbito municipal, foi apenas a situação do vereador, ao possibilitar-lhe, se servidor público, no exercício do mandato, perceber as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, quando houver compatibilidade de horários; se não se comprovar a compatibilidade de horários, será aplicada a norma relativa ao prefeito (CF, art. 38, II).

[RE 140.269, rel. min. Néri da Silveira, j. 1º-10-1996, 2ª T, DJ de 9-5-1997.]

= ARE 659.543 AgR, rel. min. Cármen Lúcia, j. 30-10-2012, 2ª T, DJE de 20-11-2012

III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior;

Controle concentrado de constitucionalidade

[ADI 1.381, rel. min. Dias Toffoli, j. 21-8-2014, P, DJE de 9-10-2014.]

Carta estadual. Restrição do exercício funcional ao domicílio eleitoral. Impossibilidade. A CF prevê tão somente a hipótese do desempenho simultâneo das funções públicas, observada a compatibilidade de horários. Extensão ao suplente de vereador. Insubsistência. Ao suplente de vereador não se pode validamente estabelecer nenhuma limitação ao exercício do cargo, emprego ou função, por não ser titular de mandato eletivo.

[ADI 199, rel. min. Maurício Corrêa, j. 22-4-1998, P, DJ de 7-8-1998.]

IV - em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento;

V - na hipótese de ser segurado de regime próprio de previdência social, permanecerá filiado a esse regime, no ente federativo de origem. (Redação da EC 103/2019)

Controle concentrado de constitucionalidade

A antinomia aparente entre a disposição do art. 38, V da Constituição da República e o art. 14, caput da Emenda Constitucional n. 103/2019 deve ser resolvida pelo critério da especialidade, tendo em vista que há duas normas de idêntica hierarquia que ingressaram simultaneamente no mundo jurídico. A interpretação realizada pelos atos do poder público questionados viola os preceitos fundamentais da separação dos poderes, da isonomia e indiretamente o princípio federativo ao fomentarem cobrança de contribuição previdenciária em desacordo com as prescrições da Emenda Constitucional n. 103/2019. Arguição de descumprimento de preceito fundamental conhecida e pedidos julgados procedente para declarar a inconstitucionalidade dos atos impugnados e assegurar aos parlamentares, que estavam licenciados do exercício de cargo público efetivo e que tenham aderido ao PSSC antes da edição da EC n. 103/2019, o direito de se manterem no regime previdenciário parlamentar, com a suspensão das contribuições previdenciárias (cota patronal e cota servidor) para o Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) de origem pelo período em que perdurar o mandato eletivo federal.
[ADPF 853, rel. min. Edson Fachin, j. 09.09.2024, P, DJE de 19.09.2024.]

V - para efeito de benefício previdenciário, no caso de afastamento, os valores serão determinados como se no exercício estivesse.