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Aplicação das Súmulas no STF
Súmula Vinculante 59
É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal.
Precedente Representativo
1. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa. 3. Há evidente constrangimento ilegal ao se estipular ao tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n. 8.072/90.
[HC 118.533, rel. min. Cármen Lúcia, P, j. 23-6-2016, DJE 229 de 19-9-2016.]
5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do §4° do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente.
[HC 97.256, rel. min. Ayres Britto, P, j. 1-9-2010, DJE 247 de 16-12-2010.]
Jurisprudência selecionada
A minorante do tráfico privilegiado aplica-se ao traficante ocasional sem envolvimento com a criminalidade
3. Os contornos do delito denotam não se tratar de traficante ocasional, surgindo imprópria a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006. 4. Assentada pelas instâncias antecedentes a dedicação do paciente a atividades criminosas, a partir de dados concretos, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus. 5. Descabe reconhecer a ocorrência de bis in idem consideradas a primeira e terceira fases da dosimetria da pena, uma vez que os fundamentos utilizados para afastar o redutor não se limitaram à quantidade do entorpecente, levando-se em conta todo o contexto em que ocorrido o delito. 6. Mantido o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, fica prejudicada a aplicação do enunciado nº 59 da Súmula Vinculante do STF.
[HC 241.193 AgR, rel. min. André Mendonça, 2ª T, j. 9-9-2024, DJE de 25-9-2024.]
Concessão de ordem de ofício
A fundamentação apresentada e o convencimento motivado do Tribunal de origem para alterar a primeira e a terceira fases da dosimetria da pena imposta à paciente não podem ser revistos em habeas corpus nem em ação mandamental da defesa, o que evidenciaria inadmissível reformatio in pejus. Impõe-se, assim, considerar-se o que fixado na dosimetria da ação penal já transitada em julgado, ou seja, a) pena-base fixada no mínimo legal em face das circunstâncias judiciais favoráveis; b) reconhecimento do tráfico privilegiado; c) pena final inferior à quatro anos de reclusão; d) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 16. Nessas circunstâncias, impositiva a fixação do regime aberto, em estrito cumprimento ao enunciado da Súmula Vinculante n. 59, estando evidenciado o manifesto constrangimento ilegal apontado pela defesa. 17. Anote-se que aquela súmula vinculante também determina a observância do art. 44 do Código Penal, especialmente quando esse dispositivo disciplina as providências a serem adotadas pelo magistrado nos casos de descumprimento das medidas substitutivas impostas. 18. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), concedendo, contudo, ordem de ofício para fixar o regime aberto de cumprimento da pena imposta à paciente na Apelação Criminal n. (...), nos termos da Súmula Vinculante n. 59.
[HC 234.867, rel. min. Cármen Lúcia, dec. monocrática, j. 8-11-2023, DJE s/n de 14-11-2023.]
No caso, embora inexistentes circunstâncias judiciais desfavoráveis na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP) e fixada a reprimenda final em 3 anos 4 meses de reclusão, a decisão impugnada manteve o regime inicial semiaberto e proibiu a substituição da pena privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos, (...) Esse entendimento, porém, está em desacordo com a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal - STF. Posto isso, (...) concedo a ordem de habeas corpus para, desde já, fixar o regime prisional aberto e substituir a pena privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos, (...).
[HC 234.875, rel. min. Cristiano Zanin, dec. monocrática, j. 7-11-2023, DJE s/n de 8-11-2023.]
Inaplicabilidade da Súmula Vinculante 59 diante da valoração negativa de vetores na dosimetria da pena
A valoração negativa da “culpabilidade, as consequências e as circunstâncias do crime” na dosimetria da pena (eDoc 4, fl. 13) torna impertinente o enunciado vinculante n. 59 da Súmula.
[Rcl 64.435], rel. min. Nunes Marques, 2ª T, j. 26-2-2024, DJE s/n 8-3-2024.]
Inaplicabilidade da Súmula Vinculante 59 diante da valoração negativa da quantidade e natureza da droga
A valoração negativa da quantidade e da natureza do entorpecente apreendido, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, torna impertinente o enunciado vinculante n. 59 da Súmula.
[RHC 232.994], rel. min. Nunes Marques, 2ª T, j. 21-11-2023, DJE s/n 7-12-2023.]
Possibilidade de fixação de regime mais gravoso ante às peculiaridades do caso concreto
2. In casu, (i) os fundamentos empregados para a fixação do regime inicial semiaberto consideraram o que dispõe o artigo 33, § 3º, do Código Penal, o qual estabelece que “A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”; (ii) verifica-se que o reconhecimento de que “as circunstâncias judiciais específicas são desfavoráveis, no que diz respeito à variedade de entorpecentes e em razão da prática do crime em época de evento cultural (jogos do interior) e próximo à escola”, afasta a aplicação do referido entendimento sumular, tendo em vista que a orientação firmada nesta Suprema Corte é no sentido de ser idônea a fixação de regime inicial mais gravoso à luz das particularidades do caso concreto, máxime quando reconhecida e valorada negativamente circunstância judicial. 3. Deveras, o Supremo Tribunal Federal, ao editar o enunciado da Súmula Vinculante n. 59, sintetizou jurisprudência dominante desta Corte que autoriza a fixação do regime inicial aberto diante do reconhecimento de ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e da fixação da pena-base no mínimo legal.
[Rcl 71.325 AgR, rel. min. Luiz Fux, 1ª T, j. 6-11-2024, DJE s/n de 8-11-2024.]
Observação
Data de publicação do enunciado: DJE de 27-10-2023.
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