Não se aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo único do Código de Processo Penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa.

 ● Descumprimento da Súmula 453: violação aos princípios do contraditório e ampla defesa


Como destaquei por ocasião do julgamento deste habeas corpus, o Superior Tribunal Militar, alterando elementos constantes dos autos, deu nova definição jurídica ao fato, sem conceder ao réu a oportunidade de defesa, o que acarreta violação aos direitos constitucionais do contraditório e da ampla defesa, bem como ao art. 437 do Código de Processo Penal Militar, que assim dispõe: "Art. 437. O Conselho de Justiça poderá: a) dar ao fato definição jurídica diversa da que constar na denúncia, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave, desde que aquela definição haja sido formulada pelo Ministério Público em alegações escritas e a outra parte tenha tido a oportunidade de respondê-la" (grifos meus). Asseverei, mais, que tais garantias também encontram-se resguardadas pelo ordenamento penal ordinário e pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. É o que se depreende do art. 384 do Código de Processo Penal e da Súmula 453 do STF.
[HC 116.607, rel. min. Ricardo Lewandowski, 2ª T, j. 25-3-2014, DJE 73 de 14-4-2014.]


● Definição jurídica diversa sem inovação quanto aos fatos descritos na denúncia: hipótese de emendatio libelli


O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao reformar a decisão que impronunciou o paciente para submetê-lo a julgamento por suposta prática do crime de homicídio qualificado por motivo fútil, na forma tentada, não inovou quanto aos fatos originariamente descritos na denúncia oferecida, mas, apenas, deu definição jurídica diversa a eles. Trata-se, portanto, de emendatio libelli, não mutatio libelli. Com efeito, o que o enunciado da Súmula 453/STF proíbe ao 2º grau de jurisdição é a modificação do tipo penal decorrente da modificação dos próprios fatos descritos na denúncia (mutatio libelli).
[HC 95.660, rel. min. Menezes Direito, 1ª T, j. 3-2-2009, DJE 59 de 27-3-2009.]

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