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Plenário Virtual

    O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR): Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão da Quinta Turma do TRF da 1ª Região, assim ementado (eDOC 23, p. 237-238):

    “ADMINISTRATIVO E PROCESSUAIL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA (CADE). FORMAÇÃO DE CARTEL. MERCADO DE GASES INDUSTRIAIS E MEDICINAIS. MULTA. PROVA EMPRESTADA DO PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO DA ILICITUDE DA PROVA PRODUZIDA. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA (FRUITS OF POISONOUS TREE DOCTRINE). ILICITUDE POR DERIVAÇÃO. AUTONOMIA. DESCOBERTA INEVITÁVEL. MITIGAÇÃO. DESCABIMENTO. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DA AUTONOMIA DA PROVA QUE FUNDAMENTOU A DECISÃO ADMINISTRATIVA. NULIDADE. EFETIVIDADE DA GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO. MAJORAÇÃO”.

    Os embargos de declaração foram desprovidos (eDOC 24, p. 46).

    No recurso extraordinário interposto, com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 5°, XII, LVI, e 170, caput, IV e V, da da Constituição Federal.

    Nas razões recursais, defende-se, em suma, que deve ser mantida a licitude do processo administrativo conduzido pelo CADE que resultou na condenação dos recorridos e dos demais envolvidos no cartel dos gases hospitalares e industriais (eDOC 24, p. 85-107).

    O Tribunal de origem inadmitiu o recurso extraordinário por entender que, se existissem, as violações seriam reflexas e que a matéria dos autos é de índole infraconstitucional, além da incidência da súmula 279 (eDOC 24, p. 216-219).

    Encaminhados os autos ao Supremo Tribunal Federal, o processo foi a mim distribuído. Em 21.04.2021, determinei o encaminhamento do feito à Procuradoria-Geral da República para emissão de parecer, cujo parecer está assim ementado (eDOC 31):

    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DECISÃO AGRAVADA QUE NEGOU SEGUIMENTO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE SE DIRIGIA CONTRA ACÓRDÃO DECIDIDO À LUZ DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. ALEGAÇÕES QUE NÃO LOGRAM DEMONSTRAR DE FORMA EFICAZ ERRO OU TERATOLOGIA DA DECISÃO AGRAVADA. PARECER PELO NÃO PROVIMENTO DO AGRAVO.”

    Do voto condutor do acórdão recorrido, destaco os seguintes fragmentos (eDOC 23, p. 224-229):

    “Óbice jurídico à validade do julgamento e à imposição das sanções (Ilegalidade na produção das provas)

    Entretanto, a evidência avassaladora dos documentos no sentido de que houve efetivamente a formação do cartel, causando um prejuízo bilionário para a economia pública e resultando em um enorme proveito econômico espúrio para seus participes, tudo isso cai por terra ante a sentença proferida nos autos Ação Criminal n° 4517-95.2009.403.6181, 3a Vara Federal Criminal de São Paulo.

    Essa sentença, baseada em acórdão proferido pelo STJ no HC 190.334 -SP, entendeu pela ilicitude das provas produzidas por meio de interceptação telefônica (porque originada de denúncia anônima sem a realização de nenhum outro ato investigativo ou de prospecção para a aferição de sua idoneidade), maculando todas as outras provas produzidas, e julgou extinto o processo sem resolução de mérito, por falta de interesse de agir superveniente.

    De fato, não há negar que todas as conclusões a que chegou o órgão de defesa da concorrência apesar de também terem-se baseado em evidências colhidas pelo próprio órgão, tiveram origem, direta ou indiretamente, nos dados e documentos obtidos no processo criminal em trâmite na 3a Vara Criminal Federal da seção judiciária do estado de São Paulo, que foram tidos como ilícitos pelo STJ ao proferir o acórdão no HC 190.334 -SP.

    Baseou-se o STJ para anular todas as provas obtidas no referido processo criminal na teoria dos frutos da árvore envenenada ("fruits of poisonous tree doctrine'), adotada no Brasil originalmente pelo STF nos HC 69.912 -O -RS, HC 71351 e HC 72.588, seguindo doutrina desenvolvida nos Estados Unidos. Todavia, nos Estados Unidos essa teoria é voltada para coibir excessos da autoridade policial e sofreu muitas mitigações e atenuações, não apresentando naquele país, atualmente, o rigor com que é seguida no Brasil, do que é exemplo flagrante este caso.

    Sem embargo dessas considerações, certo é que sendo ilícitos tais documentos e informações originários, eles não poderiam justificar a instauração do processo administrativo nem embasar as conclusões de formação do cartel por parte do Cade, não restando outra opção a este juízo que não invalidar o julgamento do Cade, deixando ilesos os responsáveis pela formação do cartel, incólume o proveito espúrio por eles obtido e desprovida de reparação a economia nacional.

    Posto isso, o acolhimento do pedido é medida que se impõe.’

    (...)

    Como visto, a pretensão recursal do CADE não merece prosperar, na medida em que a penalidade imposta aos autores, em razão do Procedimento Administrativo n° 08012.009888/2003-70 perante o CADE, está fundamentada em acervo probatório diretamente decorrente de provas ilícitas produzidas no âmbito da Ação Criminal n° 4517-95.2009.403.6181, uma vez que resultam de interceptações telefônicas realizadas em razão de denúncia anônima. (...)

    Em sendo assim, embora o recorrente afirme que há elementos probatórios suficientes para a condenação do apontado cartel, independentemente das provas declaradas nulas na esfera criminal, verifica-se dos elementos carreados para os presentes autos que o material produzido na mencionada ação penal forneceu fundamento probatório imprescindível para a definição do procedimento administrativo no CADE, não havendo, assim, que se falar em outras provas independentes das ilícitas.

    Ademais, não prospera a pretendida mitigação da prova ilícita por derivação, na medida em que, de acordo com a teoria da descoberta inevitável, "construída pela Suprema Corte norte-americana no caso Nix x Williams (1984), o curso normal das investigações conduziria a elementos informativos que vinculariam os pacientes [os autores] ao fato investigado." (HC 91867, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/04/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-185 DIVULG 19-09-2012 PUBLIC 20-09-2012), o que não ocorre, na hipótese. Isso porque não restou demonstrado que a existência do aludido cartel seria fatalmente comprovada sem as informações decorrentes das interceptações telefônicas realizadas no juízo penal. Do contrário, o que se percebe é que os indícios de práticas anticompetitivas que o CADE dispunha não eram suficientes para conduzir a elementos fáticos que alavancassem uma condenação administrativa por infração à ordem econômica.

    Com efeito, não se trata da aplicação irrestrita ao caso vertente da teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of poisonous tree doctrine), que conduz à contaminação das provas derivadas de evidências ilícitas, nos termos do § 1° do art. 157 do Código de Processo Penal, mas, sim, de prestigiar a norma constitucional inserta no inciso LVI do art. 5° da Carta Política Federal, que veda a admissão de provas obtidas por meios ilícitos, em qualquer processo judicial ou administrativo, promovendo, desse modo, a efetiva garantia do devido processo legal, posto que, na espécie dos autos, resta evidente que a condenação imposta pelo CADE fundamenta-se em elementos diretamente relacionados com o conjunto probatório declarado nulo nos autos da citada ação penal.”

    É o relatório.

    Submeto a matéria aos meus pares, em sede de Plenário Virtual, a fim de que seja analisada a existência de repercussão geral no caso em análise.

    A controvérsia em tela consiste em definir se há ou não ofensa ao art. 5º, LVI, do Texto Constitucional, considerando-se o reconhecimento da nulidade das provas consideradas ilícitas no processo penal, as quais foram emprestadas ao processo administrativo no âmbito do CADE. 

    Observo, no entanto, que não há precedente específico do Plenário deste Supremo Tribunal Federal a respeito da controvérsia dos autos.

    No julgamento do RE 934.233-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 04.11.2016, assentei, com apoio na orientação desta Corte, que é válida a utilização em processo administrativo de provas emprestadas de processo penal, quando haja conexão entre os feitos.

    Nesse sentido, em casos similares, confiram-se os seguintes julgados:

    “DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROVA PRODUZIDA EM AÇÃO PENAL EMPRESTADA PARA UTILIZAÇÃO EM PROCESSO ADMINISTRATIVO. VALIDADE. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. CRIMES PUNÍVEIS COM PENA DE DETENÇÃO. CRIMES CONEXOS. POSSIBILIDADE. CONTROVÉRSIA DECIDIDA COM BASE NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. MANDADO DE SEGURANÇA. FASE PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. O acórdão recorrido está alinhado à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que é válida a utilização, em processo administrativo, de provas emprestadas no Processo Penal. Precedente. 2. “Uma vez realizada a interceptação telefônica de forma fundamentada, legal e legítima, as informações e provas coletas dessa diligência podem subsidiar denúncia com base em crimes puníveis com pena de detenção, desde que conexos aos primeiros tipos penais que justificaram a interceptação” (HC 83.515, Rel. Min. Nelson Jobim). 3. No caso, para chegar a conclusão diversa do acórdão recorrido, imprescindíveis seriam a análise da legislação infraconstitucional pertinente e uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constante dos autos (Súmula 279/STF), procedimentos inviáveis em recurso extraordinário. 4. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que “o mandado de segurança não viabiliza a fase probatória, devendo vir com a inicial os elementos de convicção quanto à ofensa a direito líquido e certo” (MS 28.538, Min. Marco Aurélio). 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 810.906-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 14.09.2015)

    “CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DE DECISÃO QUE DECRETOU A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA DO RECORRENTE. TEMA JÁ ANALISADO E DEBATIDO POR ESSA SUPREMA CORTE, NO MS 24.803. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO DE AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Esta SUPREMA CORTE, no MS 24.803 (rel. Min. JOAQUIM BARBOSA), analisou, com profundidade, a questão de mérito versada no mandado de segurança que originou o presente recurso ordinário. 2. O Plenário deste TRIBUNAL concluiu pela legalidade da decretação da interceptação telefônica do investigado, uma vez que não possuía prerrogativa de foro; bem como pela possibilidade de utilização da prova emprestada no processo administrativo disciplinar. 3. O recurso ordinário em questão trata de hipótese onde a situação fática não fez surgir direito inquestionável, como necessário para o deferimento da ordem (MS 21.865/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Plenário, DJ de 1º/12/2006), não sendo, portanto, cabível a concessão da segurança. 4. Recurso de agravo a que se nega provimento” (RMS 36.434-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 14.10.2019). 

    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ALEGAÇÕES INOVATÓRIAS. INVIABILIDADE DO SEU EXAME, SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E DE INOBSERVÂNCIA DO PRAZO DECADENCIAL PARA MANEJO DA IMPETRAÇÃO. PENA DE DEMISSÃO DO CARGO DE AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS AUTORIZADAS JUDICIALMENTE. POSSIBILIDADE DA SUA UTILIZAÇÃO, COMO PROVA EMPRESTADA, NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE INEXISTENTES. CARÁTER INFRINGENTE. REJEIÇÃO. 1. Ausentes quaisquer dos vícios justificadores da oposição de embargos de declaração, nos termos do art. 1.022 do CPC, a evidenciar o caráter meramente infringente da insurgência. 2. Não se prestam os embargos de declaração, não obstante sua vocação democrática e a finalidade precípua de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, para o reexame de questões de fato e de direito já apreciadas no acórdão embargado. 3. Embargos de declaração rejeitados, com aplicação de multa de 1% sobre o valor atualizado da causa (art. 1.026, § 2º, do CPC)” (RMS 25.495-AgR-ED, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 25.09.2019). 

    “AGRAVO REGIMENTAL. PETIÇÃO. COLABORAÇÃO PREMIADA. PEDIDO DE COMPARTILHAMENTO DE TERMOS DE DEPOIMENTO. COMPETÊNCIA DO ÓRGÃO JURISDICIONAL HOMOLOGADOR. INSTRUÇÃO DE PROCEDIMENTO DEFLAGRADO PARA APURAÇÃO DE ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. Ainda que remetidos a outros órgãos do Poder Judiciário para as apurações dos fatos declarados, remanesce competência ao juízo homologador do acordo de colaboração premiada a deliberação acerca de pretensões que envolvem o compartilhamento de termos de depoimento prestados pelo colaborador. 2. É assente na jurisprudência desta Corte a admissibilidade, em procedimentos administrativos, de prova emprestada do processo penal (RE 810.906, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, julgado em 25.5.2015, DJe de 28.5.2015), assim como já se decidiu pela admissibilidade para o fim de subsidiar apurações de cunho disciplinar (INQ-QO 2.725, Rel. Min. CARLOS BRITTO, julgado em 25.6.2008, publicado em 26.9.2008, Tribunal Pleno). 3. Havendo delimitação dos fatos, não se verifica causa impeditiva ao compartilhamento de termos de depoimento requerido pelo Ministério Público estadual com a finalidade de investigar a prática de eventual ato de improbidade administrativa por parte de agente público. 4. Agravo regimental desprovido” (Pet 7065-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 20.02.2020).

    “Mandado de Segurança. 2. Direito administrativo. 3. Acórdão do Tribunal de Contas da União (TCU). 4. Uso de provas oriundas de interceptações telefônicas obtidas no âmbito da “Operação Navalha”. 5. Provas declaradas nulas pelo Supremo Tribunal Federal no Inquérito 3.732. 6. Doutrina dos frutos da árvore envenenada. 7. Valoração das provas ilícitas pelo TCU em controle externo. 8. Impossibilidade. 9. Segurança concedida” (MS 36.173, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 02.07.2021). 

    “(...) 2. A prova emprestada utilizada sem o devido contraditório, encartada nos acórdãos que deram origem à condenação do extraditando na Itália, no afã de agravar a sua situação jurídica, é vedada pelo art. 5º, LV e LVI, da Constituição, na medida em que, além de estar a matéria abrangida pela preclusão, isto importaria verdadeira utilização de prova emprestada sem a observância do Contraditório, traduzindo-se em prova ilícita” (...) (Ext 1085-ET-AV, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, DJe 03.04.2013).

    No caso, não há discussão sobre a licitude ou não das provas, porquanto, já reconhecidas como ilícitas na esfera penal, o que afasta a incidência da Súmula 279 do STF. 

    Ressalte-se que a matéria veiculada no presente recurso transcende os limites subjetivos do caso concreto e apresenta relevância, considerando, sobretudo, a nulidade do processo administrativo no âmbito do CADE, instaurado para apurar condutas configuradoras de infrações contra a ordem econômica, diante da utilização de provas reconhecidamente ilícitas na esfera penal.

    Sendo assim, sem qualquer antecipação de juízo de mérito, compreendo prudente e submeto aos pares a proposta de exame da questão, de modo a emitir decisão plenária com definitividade sobre o tema.

    Ante o exposto, manifesto-me pela existência de repercussão geral da questão constitucional aqui exposta referente, em consequência, torno sem efeito a decisão monocrática por mim exarada em 10.12.2021 (eDOC 33). 

    Submeto, portanto, esta questão à apreciação dos demais Ministros integrantes desta Corte, nos termos dos arts. 322, parágrafo único, e 324 do RISTF.

    É como me manifesto.