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Título do tema: : Crime eleitoral e improbidade administrativa:
(I) a possibilidade de dupla responsabilização por crime eleitoral – “caixa dois” – (art. 350 Código Eleitoral) e ato de improbidade administrativa (Lei 8.429/92);
(II) Justiça competente para julgar ação de improbidade administrativa por ato que também configure crime eleitoral. art. 350, da Lei 4.737/1965.
MANIFESTAÇÃO
O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES (Relator):
Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Na origem, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO propôs tutela antecipada antecedente, de caráter de urgência, com pedido liminar, em face de ARSELINO ROQUE TATTO, para a quebra do sigilo bancário e fiscal do requerido referente ao ano de 2012, a fim de aferir a compatibilidade do seu patrimônio como os rendimentos que aufere.
Narra que tramita perante a Promotoria de Justiça do Patrimônio Público e Social da Capital (SP), o Inquérito Civil 14.0695.0000851/2018-4, instaurado com base em elementos de prova compartilhada pela 9ª Vara Federal Criminal de São Paulo, com vistas a apurar o enriquecimento ilícito do requerido decorrente de doação no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) não contabilizada (caixa 2) e não declarada à Justiça Eleitoral, para a campanha de vereador em 2012, pela Construtora Noberto Odebrecht S/A.
Aduz o MP que foi apurado na investigação haver indícios de que, em razão de cargo público que ocupou e visando interferir junto à Administração Pública em favor de pessoas jurídicas de direito privado corruptoras, o requerido tenha obtido vantagens pecuniárias indevidas, todas intermediadas por seu amigo, Valter Luis Arruda.
Pontua que, inicialmente, o requerido teria concordado com a quebra de sigilo, mas, a seguir, retirado o consentimento.
Assim, enfatiza ser imprescindível o acesso aos dados bancários e fiscais do investigado para elucidar o objeto das investigações em curso perante o Ministério Público do Estado de São Paulo, diante da eventual existência do cometimento de atos de improbidade administrativa previsto nos art. 9 a 11 da lei 8.429/1992.
O Juízo de primeiro grau deferiu a tutela de urgência para a quebra dos sigilos fiscal e bancário, ao argumento de que “há prova inicial de que o réu teria recebido o aludido valor, não contabilizado à Justiça Federal, para fins de campanha e cuja finalidade seria ‘manter uma boa relação’ com a Municipalidade” (Vol. 9, fl. 1).
Em face dessa decisão, o réu postulou a remessa dos autos à Justiça Eleitoral e a reconsideração da decisão que deferiu a tutela de urgência.
Todavia, a sentença julgou procedente o pedido do Ministério Público, aos fundamentos de que (i) “a quebra de sigilo bancário e fiscal, no caso em análise, revela-se imprescindível para a continuidade das investigações realizadas pelo Parquet, pois os documentos juntados aos autos evidenciam, ao menos em tese, o suposto recebimento de valores ilícitos a título de doação no montante de R$ 20.000,00, não contabilizada e não declarada à Justiça Eleitoral, para campanha de vereador em 2012, pela Construtora Norberto Odebrecht S/A” (Vol. 69, fl. 4); e (ii) “caso a medida não fosse concedida, haveria sério risco de comprometimento das investigações nos autos do Inquérito Civil n° 14.0695.0000851/2018-4. Não é demais lembrar que houve recusa por parte do réu na apresentação dos dados ao Ministério Público, sendo a quebra do sigilo o único meio de se assegurar a correta apuração dos fatos” (Vol. 69, fl. 4).
Acresceu que (Vol. 69, fl. 4):
“A omissão de doação de recursos a companhas eleitorais, ou seja, a doação não contabilizada, é tipificada como crime eleitoral no art. 350, da Lei n.º 4.737/65, que assim estabelece:
“Omitir, em documento público ou particular, declaração que dêle devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, para fins eleitorais”.
O mesmo fato pode também configurar improbidade administrativa, se praticado no exercício do cargo e para beneficiar o doador, sendo necessário, neste caso, investigar os fatos para observar se há ou não subsunção da conduta de agente público ou candidato a cargo eletivo em receber, solicitar ou participar de doação de recursos a campanhas eleitorais não contabilizados à Lei de Improbidade Administrativa” (Vol. 69, fl. 3).
No que toca à competência para julgar a lide, asseverou que “os fatos narrados na petição inicial “encerram a imputação de suposta prática de atos tipificados como de improbidade administrativa, o que, por isso mesmo, determina a competência da Justiça Estadual” (Vol. 69, fl. 3).
Da sentença, apelou o requerido, ARSELINO ROQUE TATTO (Vol. 86).
O Tribunal de origem negou provimento ao recurso, em acórdão assim ementado (Vol. 115, fl. 2):
“APELAÇÃO CÍVEL. CAUTELAR. TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE. Pretensão do Ministério Público de quebra de sigilo bancário e fiscal de vereador para apuração de atos de improbidade administrativa. Preliminares. Nulidade da medida cautelar por ausência do ajuizamento da ação principal. Inocorrência. Dados ainda não entregues ao requerente. Enquanto não efetivada a medida, não se inicia o prazo para o ajuizamento da ação, previsto no art. 17, “caput”, da Lei nº 8.429/92. Nulidade da sentença por ausência de fundamentação. Inocorrência. Observância aos arts 489, inc. IV, do CPC/15, e 93, IX, da CF. Descabido o pedido do apelante de remessa dos autos à Justiça Eleitoral. O pedido de quebra de sigilo fiscal e bancário visa apurar prática de atos de improbidade administrativa. Competência da Justiça Comum Estadual. Inaplicabilidade do entendimento exarado pelo STF nos autos do Inquérito nº 4435 AgR-Quarto/DF, porque a decisão ali proferida ficou circunscrita à matéria criminal. Prescrição da ação civil pública. Inocorrência. Hipótese na qual ainda não transcorreu o prazo de cinco anos contados do término do mandato do Vereador. Inteligência do artigo 23, I, da Lei nº 8.429/92. Legitimidade ativa do Ministério Público. Pedido de quebra de sigilo bancário e fiscal que se destina à apuração de improbidade administrativa. Preliminares afastadas. Mérito. Quebra de sigilos fiscal e bancário imprescindível para continuidade das apurações, no inquérito civil, de atos de improbidade administrativa. Sigilo bancário que não constitui direito ilimitado ou absoluto, podendo ceder diante de motivos de interesse público ou social relevantes. Inteligência do art. 5º, inc. XII, da CF, e art. 1º, § 4º, inc. VI, da Lei Complementar n.º 105, de 10 de janeiro de 2001. Indícios de ter o apelante, no exercício da vereança, recebido valores para apresentar emendas ou projetos de lei de interesse da empresa Odebrecht. A doação eleitoral não contabilizada nem sempre será tipificada como ato de improbidade administrativa, podendo também configurar crime eleitoral, a ser apurado em outra esfera, na justiça especializada. Contudo, há necessidade de se apurar, em cada caso, se estão presentes os requisitos necessários à caracterização de ato ímprobo do agente público, enquanto no exercício de sua função, sendo medida açodada, nesta fase inicial, obstar as investigações necessárias à elucidação dos fatos. Indeferido, ainda, o pedido subsidiário de limitação da quebra de sigilo ao período de 05/07/2012 a 07/10/2012, mantendo-se o período de um ano, conforme decidido em primeiro grau, pois necessário à apuração dos fatos. Sentença de procedência mantida. Recurso não provido.”
Opostos Embargos de Declaração (Vol. 129), foram rejeitados, em decisão assim ementada (Vol. 139, fl. 2):
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Cautelar. Tutela antecipada antecedente. Inexistência de obscuridade, contradição ou omissão no Acórdão. Pretensão do embargante de reformar a decisão da Turma Julgadora que manteve a sentença e determinou a quebra do sigilo bancário e fiscal do requerido, investigado por ato de improbidade administrativa. Em relação à alegação do embargante de necessidade de ajuizamento da medida principal, para que tenha início o prazo de trinta dias, a medida cautelar deve ter sido efetivamente cumprida, o que não ocorreu no caso dos autos, visto que os dados não foram recebidos pelo Ministério Público, conforme consta das contrarrazões (lis. 1058). Documentos juntados pelo embargante (fls. 11/12) que não contém a necessária identificação com o caso dos autos e são anteriores à apelação interposta, razão pela qual não poderiam ser juntados aos autos após o julgamento do recurso, ou seja, nos embargos de declaração, com o propósito de reabrir a fase cognitiva, incompatível com a finalidade do recurso previsto no art. 1.022 do CPC, que se limita a sanar omissões, obscuridade e contradições, não a produzir novas provas. Precedente do STJ. A alegação de incompetência da Justiça Comum foi analisada no Acórdão, adotando-se o entendimento de que não se aplica ao caso em exame o entendimento exarado pelo STF nos autos do Inquérito n° 4435 AgR-Quarto/DF, porquanto a decisão ali proferida ficou circunscrita à matéria criminal, não havendo qualquer referência às ações de improbidade administrativa. Acerca do pedido de limitação de prazo para efetivação da medida cautelar, também houve o devido pronunciamento do V Acórdão embargado no seguinte sentido: "Não é possível que o requerido determine qual período deve ser apurado pelo Ministério Público. O pedido foi de quebra de sigilo bancário e fiscal referente ao ano de 2012, o qual deve ser mantido, porquanto necessária para a devida apuração dos fatos, até mesmo para resguardar o interesse do próprio apelante, visto que, se nada de irregular for apurado, o inquérito civil será arquivado". Caráter infringente. Inadmissibilidade. Prequestionamento. Prescindibilidade. Embargos de declaração rejeitados.”
No Recurso Extraordinário (Vol. 124), interposto com amparo no art. 102, III, a, da Constituição Federal, a parte recorrente sustenta, preliminarmente, que não obstante a oposição de Embargos de Declaração, o acórdão recorrido foi omisso sobre as questões suscitadas pelo embargante, violando o art. 93, IX, da CF/1988.
No mérito, afirma que o acórdão recorrido usurpou a competência da Justiça Eleitoral para o julgamento da causa, violando o art. 5º, LIII, da CF/1988, segundo o qual ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente.
Aduz que o presente caso refere-se à suposta improbidade administrativa praticada pelo recorrente, consubstanciada no recebimento de doação no valor de R$ 20.000,00 não contabilizada e não declarada à Justiça Eleitoral, para campanha de vereador em 2012, o que denota a competência da Justiça Especializada para o julgamento da lide, pois se trata de matéria de prestação de contas eleitoral, regulada pelo Direito Eleitoral e sob a competência da Justiça Eleitoral, a qual teve sua competência usurpada pelo v. Acórdão (Vol. 124, fl. 17).
O Tribunal de origem negou seguimento ao RE quanto à alegada violação ao art. 93, IX, da CF/1988, aplicando a tese fixada por esta CORTE no Tema 339 da repercussão geral. Em relação às demais questões, inadmitiu o recurso aduzindo que a reversão do julgado demanda análise dos fatos e provas constantes dos autos, o que atrai o óbice da Súmula 279 do STF (Vol. 157).
Interposto Agravo Interno contra a parte da decisão que aplicou o Tema 339/RG (Vol. 166), foi desprovido (Vol. 187).
No Agravo em Recurso Extraordinário (Vol. 164), a parte agravante sustenta a inaplicabilidade da Súmula 279 do STF. Quanto ao mais, reitera os fundamentos do RE no sentido de que houve violação aos arts. 5º, LIII, e 93, IX, da CF/1988.
A fundamentação acerca da repercussão geral foi colocada nos seguintes termos:
“Excelências, conforme narra o v. acórdão impugnado, trata-se de quebra de sigilo bancário e fiscal visando a apuração de enriquecimento ilícito sob as seguintes circunstâncias:
Consta dos autos que tramita, na Promotoria de Justiçado Patrimônio Público e Social da Capital, o Inquérito Civil nº 14.0695.0000851/2018-4, instaurado com base em elementos de prova compartilhados pela 9ª Vara Federal Criminal de São Paulo, visando apurar o enriquecimento ilícito do apelante, decorrente do recebimento de doação no valor de R$ 20.000,00, não contabilizada e declarada à Justiça Eleitoral, para campanha de vereador em 2012, pela Construtora Norberto Odebrecht S/A. (9ª Lauda do v. acórdão recorrido)
Desta forma, o presente Recurso visa discutir especificamente a competência da Justiça Eleitoral em caso de apuração de DOAÇÃO NÃO DECLARADA À JUSTIÇA ELEITORAL, via de consequência de sua competência para decretação de quebra de sigilo fiscal e bancário para apuração da suposta improbidade administrativa.
Assim, a matéria de direito constitucional que permeia o presente recurso é especificamente referente a usurpação de competência praticada pela Justiça Estadual em face de ato praticado que competiria exclusivamente a Justiça Eleitoral.
Partindo-se única e exclusivamente da premissa fática do v. acórdão de que a presente medida de quebra de sigilo fiscal e bancário visa “apurar o enriquecimento ilícito do apelante, decorrente do recebimento de doação no valor de R$ 20.000,00, não contabilizada e declarada à Justiça Eleitoral, para campanha de vereador em 2012”, o e. TJSP com todo o respeito e acatamento, negou vigência à Constituição Federal e a Jurisprudência deste e. STF, ao afastar a competência e a incidência das regras específicas eleitorais ao caso em tela que se refere à PRESTAÇÃO DE CONTAS ELEITORAL, o que é inadmissível e violou à Constituição Federal.
Desta forma, em observância ao preceito instituído pelo artigo 102, § 3º da Constituição Federal, a questão discutida no presente RE possui nítida repercussão geral – ou seja, relevância jurídica, política, social ou econômica – apta a ensejar a admissibilidade do apelo extraordinário por este c. Supremo Tribunal Federal, uma vez que se refere especificamente a capacidade da Justiça Eleitoral julgar e apurar fatos de improbidade administrativa praticados no âmbito de campanhas eleitorais. E, ainda, do cidadão ser processado e julgado por Juiz competente.
A relevância jurídica, política, social ou econômica deste tema é clara, na medida em que é de interesse, sob todas estas dimensões, que este e. STF defina, com repercussão geral, esta questão fundamental da competência da Justiça Eleitoral, especialmente diante dos julgamentos desta c. Corte Constitucional, citando-se o julgamento do plenário no Inquérito 4.435 (Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 14.3.2019), o Julgamento no Inquérito 3.994 QO, sob Relatoria para elaboração de Acórdão do i. Ministro Gilmar Mendes, julgado em 16/06/2020 e publicado em 10/11/2020; assim como o julgamento do AgR. na Pet. 6.820/DF sob relatoria do i. Ministro Relator Ricardo Lewandowski, dentre outros precedentes .
Desta forma, trata-se de debate especialmente relevante para ordem social, política, econômica e jurídica nacional, a definição da competência da justiça especializada no tocante a todas as apurações de atos ímprobos, sejam eles de natureza civil ou criminal e do jurisdicionado ser julgado e processado por juiz competente.
Até porque, ao dar interpretação inconstitucional e redutiva precedente deste e. STF, o v. Acórdão contrariou a jurisprudência dominante deste e. STF representada in RE 632.853-CE e AgRRE 654.747-DF, o que configura por si só a repercussão geral, nos termos do artigo 1.035, § 3º, inciso I, do CPC. Nítida é a repercussão geral in causa sob este aspecto, especialmente diante do brilhante voto do i. Ministro Celso de Melo, ao afirmar que:
‘Não se pode ignorar, presente o contexto ora em exame, que tem sido tradicional, em nosso constitucionalismo, a partir da Constituição de 1934 (art. 83, “ h”) e com exceção da Carta Política de 1937 (art. 90), a inclusão de “um conjunto irredutível de atribuições” (RTJ 100/1005, Rel. Min. RAFAEL MAYER) na esfera da Justiça Eleitoral, a quem se outorgou competência, entre outras matérias, para processar e julgar os crimes eleitorais e as infrações penais comuns que lhes forem conexas. A Constituição de 1946 (art. 119, VII) e as Cartas Políticas de 1967 (art. 130, VII) e de 1969 (art. 137, VII), por sua vez, incluíram no âmbito de competência da Justiça Eleitoral a atribuição para processar e julgar os delitos eleitorais e, também, os ilícitos penais a eles conexo. Com a superveniência da Constituição Federal de 1988, no entanto, rompeu-se essa tradição, pois o vigente estatuto fundamental não mais define, no plano da competência da Justiça Eleitoral, um núcleo mínimo de atribuições, havendo optado por submeter ao domínio normativo da lei complementar “a organização e competência dos tribunais, dos juízes de direito e das juntas eleitorais” (STF. Inq 3994 QO, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 16/06/2020, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe268 DIVULG 09-11-2020 PUBLIC 10-11-2020).’
Portanto o presente recurso preenche todos os requisitos de admissibilidade, devendo assim ser assegurado seu trânsito e apreciação, assim como a declaração de repercussão geral.”
É o Relatório.
O Tribunal de origem negou provimento à apelação, assentando a competência da Justiça Estadual para julgar a lide e a necessidade da quebra dos sigilos fiscal e bancário do requerido para apurar a ocorrência de eventual ato de improbidade, pelos seguintes fundamentos (Vol. 115, fl. 5):
“Também não merecem ser acolhidos a alegação de incompetência da Justiça Estadual e o pedido de remessa dos autos para a Justiça Eleitoral.
Afirma o apelante que a matéria discutida nos autos está adstrita à Justiça Eleitoral, uma vez que se trata de apuração do recebimento de verbas não declaradas na campanha eleitoral de 2012.
Ocorre que o pedido de quebra do sigilo bancário e fiscal foi feito em razão do Inquérito Civil nº 14.0695.0000851/2018-4, instaurado com base em elementos de prova compartilhados pela 9ª Vara Federal Criminal de São Paulo, visando apurar o enriquecimento ilícito do apelante, decorrente do recebimento de doação no valor de R$ 20.000,00.
Os atos narrados na exordial indicam a apuração da prática de atos de improbidade administrativa, sendo competente a Justiça Estadual para processar e julgar o presente feito.
Logo, não se aplica ao caso em exame o entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do Inquérito nº 4435 AgRQuarto/DF, no sentido de que compete à Justiça Eleitoral julgar os crimes eleitorais e comuns que lhe foram conexos, porquanto a decisão ali proferida ficou circunscrita à matéria criminal, não havendo qualquer referência às ações de improbidade administrativa.
Aliás, o STF já admitiu o uso de prova emprestada colhida na persecução penal, na ação de improbidade administrativa (STF AI 769094 Rel. Cármen Lúcia j. 22/10/2009). Portanto, afasta-se a preliminar de incompetência absoluta da Justiça Estadual.
(…)
Como não se desconhece, a omissão de doação de recursos a companhas eleitorais, ou seja, a doação não contabilizada, é tipificada como crime eleitoral no art. 350, da Lei n.º 4.737/65, que assim estabelece:
(…)
Contudo, o mesmo fato pode também configurar improbidade administrativa, se praticado no exercício do cargo e para beneficiar o doador, sendo necessário, neste caso, investigar os fatos para observar se há ou não subsunção da conduta de agente público ou candidato a cargo eletivo em receber, solicitar ou participar de doação de recursos a campanhas eleitorais não contabilizados à Lei de Improbidade Administrativa.
(…)
Desta forma, há necessidade de se perquirir, caso a caso, se estão presentes os requisitos necessários à caracterização de ato ímprobo do agente público, enquanto no exercício de sua função, sendo medida açodada, nesta fase inicial, obstar as investigações necessárias à elucidação dos fatos.
Ademais, não se pode descurar também do princípio do in dubio pro societate, a fim de possibilitar o maior resguardo do interesse público.
Na hipótese dos autos, estão presentes os requisitos para a quebra do sigilo bancário, nos exatos termos em que deferida em primeiro grau.
(…)
Portanto, havendo indícios da prática de atos de improbidade, suficientes para que a investigação tenha regular prosseguimento, a quebra do sigilo bancário e fiscal requerida pelo apelado é relevante, uma vez que o fornecimento de documentos e informações sobre a movimentação de suas contas bancárias pode conduzir ao arquivamento do Inquérito Civil encetado em seu desfavor ou à propositura de eventual ação civil pública.
(…)
Ademais, o apelante não demonstrou ictu oculi a inexistência do ato de improbidade, de ausência de movimentação financeira ou outro argumento capaz de obstar a investigação realizada pelo Ministério Público. ”
Acrescentou que, nos termos do art. 23, I, da Lei 8.429/1992, não houve a prescrição de futura ação civil pública haja vista que o mandato para o exercer o cargo de vereador findou em 2016, e o termo inicial do prazo prescricional iniciou-se na data de 1º/1/2017, assim, caso ajuizada a ação civil pública até 1º/1/2022, não estará prescrita.
O acórdão recorrido também assentou que há indícios da prática de atos de improbidade em razão da ocorrência de eventual enriquecimento ilícito do apelante, decorrente do recebimento do valor de R$ 20.000,00 não contabilizados e declarados à Justiça Federal, para a campanha de vereador em 2012.
Consignou que a omissão de doação de recursos a companhas eleitorais é tipificada como crime eleitoral no art. 350, da Lei 4.737/1965, e que o mesmo fato pode também configurar ato de improbidade administrativa, se praticado no exercício do cargo e para beneficiar o doador; assim, havendo indícios da prática de atos de improbidade administrativa, é competente a Justiça Estadual para processar e julgar a lide ajuizada, no caso, pelo Ministério Público.
Bem delimitado o tema, cumpre analisar sua relevância.
O Código Eleitoral, Lei 4.737/1965, prevê, em seu art. 350, o seguinte:
“Art. 350. Omitir, em documento público ou particular, declaração que dêle devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, para fins eleitorais:
Pena - reclusão até cinco anos e pagamento de 5 a 15 dias-multa, se o documento é público, e reclusão até três anos e pagamento de 3 a 10 dias-multa se o documento é particular.
Parágrafo único. Se o agente da falsidade documental é funcionário público e comete o crime prevalecendo-se do cargo ou se a falsificação ou alteração é de assentamentos de registro civil, a pena é agravada.”
A movimentação de recursos financeiros em campanhas eleitorais, sem o devido registro, por meio da omissão na prestação de contas, configura o crime de “caixa dois”, com previsão de denegação ou cassação do diploma do candidato, nos temos do art. 30-A da Lei 9.504/1997 – Lei das Eleições, in verbis:
“Art. 30-A. Qualquer partido político ou coligação poderá representar à Justiça Eleitoral, no prazo de 15 (quinze) dias da diplomação, relatando fatos e indicando provas, e pedir a abertura de investigação judicial para apurar condutas em desacordo com as normas desta Lei, relativas à arrecadação e gastos de recursos.”
Acerca do art. 350 do Código Eleitoral, a doutrina leciona que:
“Evidencia a existência do delito de caixa dois no ordenamento jurídico brasileiro. Nos termos do Projeto de Lei Complementar nº 27/2017, que cria o tipo penal especial de caixa dois em campanhas eleitorais, o que se busca é a ampliação da hipótese de incidência normativa para alcançar as mais variadas condutas, ou seja, aquelas que, em razão da aplicação do princípio da legalidade penal, ainda não podem ser alcançadas com a legislação em vigor, em face da limitação normativa do artigo 350 do Código Eleitoral, dispositivo que vem sendo aplicado pela Justiça Eleitoral visando a responsabilidade penal pelo delito. (...) Dessa forma, conclui-se que a criação de um tipo penal específico, relacionado ao âmbito de punição da Justiça Eleitoral, é imprescindível para o fim de aplicação às campanhas eleitorais, local de maior incidência da conduta. Somente com tipificação específica do delito de caixa dois, ou seja, caracterizando-o como crime eleitoral em sentido estrito, é que poderá ser alcançada uma efetiva punição.” (CORDEIRO, Siderlei Ostrufka; FARIA, Gabriella Murakami Rocha. A criminalização do caixa dois em campanhas eleitorais. Paraná Eleitoral: revista brasileira de direito eleitoral e ciência política, Curitiba, v. 6, n. 2, p. 245-261, 2017)
Como sustentei na ADI 5394, de minha relatoria, Dje de 18/2/2019, Tribunal Pleno, o contexto do sistema político-eleitoral brasileiro, cresce em importância o delineamento de um marco regulatório apto a proscrever dessa seara práticas espúrias e prejudiciais à democracia brasileira.
É necessário que as instituições exerçam, com altivez, seu papel catalisador, em detrimento de interesses individuais muitas vezes avessos ao interesse público. Dessa forma, cumpre ao Judiciário zelar pela efetividade dos dispositivos existentes e, se for o caso, reprimir as condutas ilegítimas, aplicando, sem tergiversações, as consequências previstas na Constituição Federal e nas leis.
O saudoso Ministro TEORI ZAVASCKI, Relator originário daquela Ação Direta, proferiu um voto histórico, seguido pela unanimidade deste Plenário, que firmou o entendimento segundo o qual seria incompatível com a Constituição Federal a possibilidade de se instituir a doação eleitoral oculta no Brasil.
O financiamento da democracia pressupõe que se assegure a mais absoluta transparência de seus procedimentos e protocolos, uma vez que, tal qual já ressaltado pelo saudoso Ministro TEORI ZAVASCKI nestes autos, nas sociedades de mercado, a presença do dinheiro na política é inevitável. Mas, por mais natural que seja, ela inspira cuidados constantes. Afinal, quando encontra comodidade suficiente para radicalizar sua persuasão na forma do assédio, o dinheiro se torna uma ameaça insidiosa ao funcionamento republicano da política, colocando em risco de solapamento duas características elementares do sistema de democracia representativa: a igualdade de chances na disputa pelo poder e a autenticidade da representação popular.
A invisibilidade e ausência de responsabilização política dos grupos de pressão, cuja atuação maior se dá exatamente por meio de doações e financiamento de campanhas, prejudicam a transparência do sistema eleitoral, afetando a plena aplicabilidade dos princípios de sustentação do sistema democrático de representação popular.
O grande desafio da Democracia representativa é fortalecer os mecanismos de controle em relação aos diversos grupos de pressão, não autorizando o fortalecimento dos atores invisíveis de poder, que tenham condições econômicas de desequilibrar o resultado das eleições e da gestão governamental. Não há, de maneira alguma, que se falar em defesa de interesse público na manutenção do sigilo da identidade dos autores das doações eleitorais. Que cada um arque com as suas responsabilidades; cada qual tem o dever, se quiser doar, de ter o seu nome ligado àquele candidato para quem ele doou. Não há nenhuma justificativa constitucional, racional ou lógica para que haja essa invisibilidade das doações, ainda mais, no Brasil, em um sistema proporcional de lista aberta.
O caráter oculto das doações eleitorais também importa violação ao inciso III do art. 17 da Constituição Federal, o qual dispõe que a gestão dos partidos políticos pressuporá, entre outras diretrizes, a prestação de contas à Justiça Eleitoral.
No campo da improbidade administrativa, a Lei 8.429/1992, na redação dada pela Lei 14.230/2021, prevê:
“Art. 9º Constitui ato de improbidade administrativa importando em enriquecimento ilícito auferir, mediante a prática de ato doloso, qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, de mandato, de função, de emprego ou de atividade nas entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;”
A Lei de Improbidade Administrativa, de 2 de junho de 1992, representou uma das maiores conquistas do povo brasileiro no combate à corrupção e à má gestão dos recursos públicos. Editada alguns anos após a redemocratização, a lei veio atender aos anseios da sociedade por moralização da atividade pública, em face das inúmeras denúncias de corrupção, cotidianamente expostas após anos de censura à imprensa. Os benefícios da LIA são inegáveis e imensuráveis, cabendo todas as homenagens aos que a idealizaram e a colocaram em prática nesses últimos 30 anos.
O combate à corrupção, à ilegalidade e à imoralidade no seio do Poder Público, com graves reflexos na carência de recursos para implementação de políticas públicas de qualidade, deve ser prioridade absoluta no âmbito de todos os órgãos constitucionalmente institucionalizados.
A corrupção é a negativa do Estado Constitucional, que tem por missão a manutenção da retidão e da honestidade na conduta dos negócios públicos, pois não só desvia os recursos necessários para a efetiva e eficiente prestação dos serviços públicos, mas também corrói os pilares do Estado de Direito e contamina a necessária legitimidade dos detentores de cargos públicos, vital para a preservação da Democracia representativa, pois, como afirmado por MARCO TÚLIO CÍCERO ( Manual do candidato às eleições):
"fazem muito mal à República os políticos corruptos, pois não apenas se impregnam de vícios eles mesmos, mas os infundem na sociedade, e não apenas a prejudicam por se corromperem, mas também porque a corrompem, e são mais nocivos pelo exemplo do que pelo crime (As leis, III, XIV, 32).
Essa inovação constitucional de 1988, em permitir tratamentos sancionatórios diferenciados entre os atos ilícitos em geral e os atos de improbidade administrativa, inclusive com a normatização em parágrafos diversos, decorreu da necessidade de se punir mais severamente a ilegalidade qualificada , ou seja, a Constituição comandou ao Congresso Nacional a edição de lei que não punisse a mera ilegalidade, mas sim a conduta ilegal ou imoral do agente público voltada para a corrupção, e de todo aquele que o auxilie, no intuito de prevenir a corrosão da máquina burocrática do Estado e evitar o perigo de uma administração corrupta caracterizada pelo descrédito e pela ineficiência.
A característica essencial dessa inovação foi permitir uma resposta legal mais dura para os atos ilícitos civis qualificados pela prática de corrupção.
No dizer de WALLACE PAIVA MARTINS JÚNIOR, "a Lei federal 8.429/92 instituiu no direito brasileiro um autêntico código da moralidade administrativa (Enriquecimento ilícito de agentes públicos. Evolução patrimonial desproporcional a renda ou patrimônio. RT 755/94) ; e, como bem acentuado por MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, a previsão constitucional de punição da improbidade administrativa reflete a revolta do povo brasileiro contra a corrupção nos escalões governamentais e administrativos. (Comentários à Constituição brasileira de 1988. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. v. l, p. 253).
A Constituição Federal, portanto, no campo civil, pretendeu punir mais severamente o agente público corrupto, que se utiliza do cargo ou de funções públicas para enriquecer ou causar prejuízo ao erário, desrespeitando a legalidade e moralidade administrativas, mas, para tanto, exigiu a tipificação legal das condutas denominadas atos de improbidade e geradoras das graves sanções previstas no § 4º do art. 37 e disciplinadas no art. 12 da Lei 8.429/1992, de maneira a possibilitar a ampla defesa e o contraditório, com absoluto respeito ao devido processo legal.
A LIA definiu os atos de improbidade administrativa como aqueles que, possuindo natureza civil e devidamente tipificados em lei federal, ferem direta ou indiretamente os princípios constitucionais e legais da Administração Pública, independentemente de importarem enriquecimento ilícito ou de causarem prejuízo material ao erário (SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 337; SMANIO, Gianpaolo Poggio. Interesses difusos e coletivos. São Paulo: Atlas, 1998. p. 83; PAZZAGLINI FILHO, Marino; ROSA, Márcio Fernando Elias; FAZZIO JR., Waldo. Improbidade administrativa. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 60 e ss.; MELLO, Cláudio Ari. Improbidade administrativa: considerações sobre a Lei nº 8.426/92. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, São Paulo: RT, ano 3, n. 11, abr./jun. 1995, p. 49).
Em que pese sua natureza civil, o ato de improbidade administrativa é um ato ilícito civil qualificado e exige, para a sua consumação, um desvio de conduta do agente público, devidamente tipificado em lei, e que, no exercício indevido de suas funções, afaste-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas (artigo 9º da LIA) ou gerar prejuízos ao patrimônio público (artigo 10 da LIA), mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções, apesar de ferir os princípios e preceitos básicos da administração pública (artigo 11 da LIA).
A Lei 14.230/2021 reiterou, expressamente, a regra geral de necessidade de comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação do ato de improbidade administrativa, exigindo em todas as hipóteses a presença do elemento subjetivo do tipo DOLO.
Reconhecendo a relevância da matéria correlata aos atos de improbidade administrativa, esta CORTE reconheceu a repercussão geral em diversos precedentes.
A saber:
I) ARE 843989, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Dje de 12/12/2022, Tema 1199; tese: “1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.”
II) RE 976566 / PA , Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Dje de 26/9/2019, Tema 576, Tese: “O processo e julgamento de prefeito municipal por crime de responsabilidade (Decreto-lei 201/67) não impede sua responsabilização por atos de improbidade administrativa previstos na Lei 8.429/1992, em virtude da autonomia das instâncias”
III) ARE 1175650 RG, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Dje 7/5/2019, Tema 1043: “A utilização da colaboração premiada no âmbito civil, em ação civil pública por ato de improbidade administrativa movida pelo Ministério Público em face do princípio da legalidade (CF, art. 5º, II), da imprescritibilidade do ressarcimento ao erário (CF, art. 37, §§ 4º e 5º) e da legitimidade concorrente para a propositura da ação (CF, art. 129, § 1º)”. Não julgado.
IV) RE 842846, Rel. Min. LUIZ FUX, Dje de 13/8/2019, Tema 777; Tese: “O Estado responde, objetivamente, pelos atos dos tabeliães e registradores oficiais que, no exercício de suas funções, causem dano a terceiros, assentado o dever de regresso contra o responsável, nos casos de dolo ou culpa, sob pena de improbidade administrativa”
V) RE 852475, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Redator(a) do acórdão: Min. EDSON FACHIN, Dje de 25/3/2019, Tema 897, Tese: “São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa.”
VI) RE 669069, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Dje de 28/4/2016, Tema 666, Tese: “É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil.”
VII) RE 656.558, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tema 309, “alcance das sanções impostas pelo art. 37, § 4º, da Constituição Federal aos condenados por improbidade administrativa”. Não julgado.
Questões eleitorais também têm sido objeto de análise pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
Esta CORTE já decidiu que a o suposto cometimento de crime eleitoral e delitos comuns conexos, considerado o princípio da especialidade, são da competência da Justiça especializada, nos termos dos artigos 35, inciso II, do Código Eleitoral e 78, inciso IV, do Código de Processo Penal.
Nesse sentido:
COMPETÊNCIA – JUSTIÇA ELEITORAL – CRIMES CONEXOS. Compete à Justiça Eleitoral julgar os crimes eleitorais e os comuns que lhe forem conexos – inteligência dos artigos 109, inciso IV, e 121 da Constituição Federal, 35, inciso II, do Código Eleitoral e 78, inciso IV, do Código de Processo Penal.(Inq 4435 AgR-quarto, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, DJe de 21/8/2019)
Penal e processo penal. Questão de ordem. Definição do juízo competente para recebimento de inquérito. Rejeição parcial da denúncia em relação aos parlamentares investigados. Declínio dos autos para análise da denúncia em relação a colaborador premiado. Existência de fatos residuais. Doações eleitorais realizadas por empresas de fachada. Aplicação do precedente firmado no inq 4435 AgR-quarto. Competência da justiça eleitoral. 1. Trata-se de questão de ordem suscitada em inquérito originário, para a definição do Juízo competente para remessa dos presentes autos, nos termos da decisão de declínio proferida por esta Segunda Turma em 18.12.2017, posteriormente confirmada no julgamento dos embargos de declaração em 7.8.2018. 2. No caso em análise, houve a rejeição parcial da denúncia em relação aos parlamentares investigados, com o declínio dos autos para as instâncias inferiores para a apreciação da inicial acusatória em relação ao colaborador premiado, no que se refere a fatos residuais. 3. Os fatos residuais se referem a doações eleitorais supostamente realizadas por empresas de fechada. 4. Aplicação do entendimento firmado no INQ 4435 AgR-quarto, com a remessa dos autos à Justiça Eleitoral em Alagoas (Inq 3994 QO, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 10/11/2020)
Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NA PETIÇÃO. COLABORAÇÃO PREMIADA NO BOJO DA OPERAÇÃO “LAVA-JATO”. ODEBRECHT. ELEIÇÕES DE 2010. GOVERNO DE SP. PAGAMENTOS POR MEIO DE CAIXA DOIS. CRIMES DE FALSIDADE IDEOLÓGICA E CONEXOS. CRIME ELEITORAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA ENTRE JUSTIÇA COMUM E JUSTIÇA ELEITORAL. ENCAMINHAMENTO DOS AUTOS À JUSTIÇA ELEITORAL. PRECEDENTES. I – O Parquet Federal, ao elaborar “REGISTRO DOS PRINCIPAIS PONTOS DO DEPOIMENTO”, referiu-se a pagamentos por meio de “Caixa Dois”. II - Somente no momento de ofertar as contrarrazões ao agravo regimental, inovando com relação ao seu entendimento anterior, passou a sustentar que “a narrativa fática aponta, em princípio, para eventual prática de crimes, tais como corrupção passiva (art. 317 do Código Penal) e falsidade ideológica eleitoral (art. 350 do Código Eleitoral)”. III - O Código Eleitoral, em seu título III, o qual detalha o âmbito de atuação dos juízes eleitorais, estabelece, no art. 35, que: “Compete aos juízes (…) II - processar e julgar os crimes eleitorais e os comuns que lhe forem conexos, ressalvada a competência originária do Tribunal Superior e dos Tribunais Regionais”. IV - O denominado “Caixa 2” sempre foi tratado como crime eleitoral, mesmo quando sequer existia essa tipificação legal. V - Recentemente, a Lei 13.488/2017 incluiu o art. 354-A no Código Eleitoral para punir com reclusão de dois a seis anos, mais multa, a seguinte conduta: “Apropriar-se o candidato, o administrador financeiro da campanha, ou quem de fato exerça essa função, de bens, recursos ou valores destinados ao financiamento eleitoral, em proveito próprio ou alheio”. VI - Ainda que se cogite da hipótese aventada a posteriori pelo MPF, segundo a qual também teriam sido praticados delitos comuns, dúvida não há de que se estaria, em tese, diante de um crime conexo, nos exatos termos do art. 35, II, do referido Codex. VII - A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, com o intuito de evitar possíveis nulidades, assenta que, (...) em se verificando (...) que há processo penal, em andamento na Justiça Federal, por crimes eleitorais e crimes comuns conexos, é de se conceder habeas corpus, de ofício, para anulação, a partir da denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal, e encaminhamento dos autos respectivos à Justiça Eleitoral de primeira instância” (CC 7033/SP, Rel. Min. SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno, de 2/10/1996). VIII - A mesma orientação se vê em julgados mais recentes, a exemplo da Pet 5700/DF, rel. Min. Celso de Mello. IX - Remessa do feito à Justiça Eleitoral de São Paulo (Pet 6820 AgR-ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Relator(a) p/ Acórdão: RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 26/3/2018)
Todavia, nada se decidiu acerca da possibilidade de dupla responsabilização por crime eleitoral e ato de improbidade administrativa.
Também matérias ligadas ao Direito Eleitoral foram analisadas sob a sistemática da repercussão geral. A título de exemplo, citem-se os seguintes precedentes:
I) RE 929670, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Redator(a) do acórdão: Min. LUIZ FUX, Dje de 12/4/2019, Tema 860; Tese: “A condenação por abuso de poder econômico ou político em ação de investigação judicial eleitoral transitada em julgado, ex vi do art. 22, XIV, da Lei Complementar n. 64/90, em sua redação primitiva, é apta a atrair a incidência da inelegibilidade do art. 1º, inciso I, alínea d, na redação dada pela Lei Complementar n. 135/2010, aplicando-se a todos os processos de registro de candidatura em trâmite”
II) ARE 728188, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Dje de 12/8/201, Tema 680, Tese: ”A partir das eleições de 2014, inclusive, o Ministério Público Eleitoral tem legitimidade para recorrer da decisão que julga o pedido de registro de candidatura, ainda que não tenha apresentado impugnação.”
Vale ressaltar que no Tema 576, de minha relatoria, o Plenário desta CORTE assentou que, não obstante as condutas dos Prefeitos e Vereadores serem tipificadas como infração penal (artigo 1º) ou infração político-administrativa (artigo 4º), previstas no DL 201/67, a responsabilidade civil por ato de improbidade administrativa é autônoma e deve ser apurada em instância diversa. Ou seja, entendeu-se que não caracteriza bis in idem o agente ser processado por crime de responsabilidade e por ato de improbidade administrativa, haja vista a independência das instâncias.
Eis a ementa desse acórdão:
Ementa: CONSTITUCIONAL. AUTONOMIA DE INSTÂNCIAS. POSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO PENAL E POLÍTICA ADMINISTRATIVA (DL 201/1967) SIMULTÂNEA À POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, DEVIDAMENTE TIPIFICADO NA LEI 8.429/92. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. 1. "Fazem muito mal à República os políticos corruptos, pois não apenas se impregnam de vícios eles mesmos, mas os infundem na sociedade, e não apenas a prejudicam por se corromperem, mas também porque a corrompem, e são mais nocivos pelo exemplo do que pelo crime” (MARCO TÚLIO CÍCERO. Manual do candidato às eleições. As leis, III, XIV, 32). 2. A norma constitucional prevista no § 4º do art. 37 exigiu tratamentos sancionatórios diferenciados entre os atos ilícitos em geral (civis, penais e político-administrativos) e os atos de improbidade administrativa, com determinação expressa ao Congresso Nacional para edição de lei específica (Lei 8.429/1992), que não punisse a mera ilegalidade, mas sim a conduta ilegal ou imoral do agente público voltada para a corrupção, e a de todo aquele que o auxilie, no intuito de prevenir a corrosão da máquina burocrática do Estado e de evitar o perigo de uma administração corrupta caracterizada pelo descrédito e pela ineficiência. 3. A Constituição Federal inovou no campo civil para punir mais severamente o agente público corrupto, que se utiliza do cargo ou de funções públicas para enriquecer ou causar prejuízo ao erário, desrespeitando a legalidade e moralidade administrativas, independentemente das já existentes responsabilidades penal e político-administrativa de Prefeitos e Vereadores. 4. Consagração da autonomia de instâncias. Independentemente de as condutas dos Prefeitos e Vereadores serem tipificadas como infração penal (artigo 1º) ou infração político-administrativa (artigo 4º), previstas no DL 201/67, a responsabilidade civil por ato de improbidade administrativa é autônoma e deve ser apurada em instância diversa. 5. NEGADO PROVIMENTO ao Recurso Extraordinário. TESE DE REPERCUSÃO GERAL: “O processo e julgamento de prefeito municipal por crime de responsabilidade (Decreto-lei 201/67) não impede sua responsabilização por atos de improbidade administrativa previstos na Lei 8.429/1992, em virtude da autonomia das instâncias” (RE 976566, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, DJe de 26/9/2019)
Importa mencionar, ainda, o julgamento desta CORTE SUPREMA, no RMS 24.194 (DJe de 7/10/2011), no qual o Relator, eminente Ministro LUIZ FUX, ao cotejar as penalidades previstas na Lei 8.112/1990 e na Lei 8.429/1992, asseverou que:
“as sanções --- civis, penais ou políticas --- previstas na Lei n. 8.429/92 não se confundem com as sanções de natureza administrativa aplicadas aos servidores pela prática dos ilícitos funcionais previstos na Lei n. 8.112/90”
Ou seja, omitir declaração à Justiça Eleitoral do recebimento de valor recebido para a campanha eleitoral é enquadrada no crime do art. 350 do Código Eleitoral, de outro lado, no caso concreto, o acórdão assentou que há indícios enriquecimento ilícito do candidato em razão do recebimento desse valor.
A Lei 8.429/1992 prevê como ato de improbidade receber vantagem ilícita em razão de cargo ou mandato.
Portanto, é superlativa a relevância dos temas discutidos. Em jogo, (I) a possibilidade de dupla responsabilização por crime eleitoral - omissão de doação de recursos a companhas eleitorais (caixa 2) - e por ato de improbidade administrativa; e (II) a Justiça competente para julgar ação de improbidade administrativa por ato que também configure crime eleitoral.
Na presente hipótese, em que se debate a possibilidade de dupla responsabilização pela prática de crime eleitoral e por ato de improbidade administrativa, está patente a repercussão geral.
Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.
Foi cumprida, no caso, obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral, demonstrando a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
De fato, (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário político, social e jurídico e (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide.
Por essas razões, manifesto-me pelo reconhecimento da repercussão geral da matéria constitucional. É como voto.
