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Direito administrativo. Servidor público. Guarda municipal. Inclusão do adicional de risco de vida na base de cálculo das horas extras. Leis complementares 499/2010 e 598/2020 do Município de Jundiaí/SP. Debate de âmbito infraconstitucional local. Súmula 280/STF. Precedentes. Reserva de plenário. Violação inocorrente. Questão constitucional. Inexistência. Repercussão geral. Ausência.
Manifestação da Senhora Ministra Rosa Weber (Presidente): Trata-se de recurso extraordinário interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, pelo Município de Jundiaí/SP, contra acórdão da Primeira Turma Cível e Criminal do Colégio Recursal – Jundiaí/SP, que reformou em parte sentença de parcial procedência do pedido.
Na origem, o recorrido, servidor público no cargo de guarda municipal, ajuizou, perante o Juizado Especial da Fazenda Pública, ação de cobrança contra o Município de Jundiaí/SP, com o objetivo de obter o recálculo e pagamento dos valores referentes a diferença de horas extras e hora em dobro calculadas com a inclusão do adicional de risco de vida em sua base de cálculo, e os reflexos nas parcelas de décimo terceiro salário e de férias acrescidas do terço constitucional, com fundamento na respectiva legislação estatutária.
O Juízo de primeiro grau, após a devida instrução do processo, julgou parcialmente procedente o pedido, a fim de incluir no cálculo da 'hora extra' o 'Adicional de Risco de Vida', com a condenação do réu à adoção das providências administrativas que se fizerem necessárias para tal fim. Limitou a condenação, no entanto, a contar da vigência da Lei Complementar municipal nº 598/2020, a partir de quando a verba passou a ter caráter permanente.
Manejado recurso inominado, como dito, a Turma Recursal, com fundamento no art. 46 da Lei 9.099/1995, manteve a sentença quanto ao mérito, reformando-a tão somente quanto aos juros e correção monetária, em acórdão assim ementado:
“ADMINISTRATIVO. Servidor público. Guarda Municipal. Adicional de risco de vida. Verba de caráter permanente, que deve incidir sobre a base de cálculo das horas extras, de acordo com entendimento pacificado das Turmas Recursais do TJSP. Juros e correção monetária. Citação anterior à Emenda Constitucional nº 113/2021. Sentença reformada apenas quanto aos consectários legais.” (eDOC. 7)
Na presente sede recursal, o Município de Jundiaí/SP aponta violação do art. 37, XIV, da Constituição Federal, e inobservância das Súmulas Vinculantes 4/STF, 10/STF e 37/STF e do RE 563.708/MS, Tema 24 da Repercussão Geral (eDOC. 9). No tocante à configuração de repercussão geral, aduz que há de ser presumida, pois o acórdão teria contrariado precedente vinculante deste Supremo Tribunal Federal. Além disso, afirma presente relevância jurídica da questão, porquanto o recálculo das horas extras sobre outros adicionais, contraria frontalmente normas constitucionais e entendimentos consolidados pela Suprema Corte, que ultrapassa os interesses subjetivos das partes.
Frisa que o Estatuto dos Servidores Municipais, Lei Complementar municipal nº 499/2010, mesmo com as alterações promovidas pela Lei Complementar municipal nº 598/2020, veda expressamente que o adicional de risco de vida seja tomado como base de cálculo para fins de concessão de acréscimos ulteriores.
Assevera que a procedência do pedido de integração do adicional de risco de vida nas horas extras, mantida pelo acórdão, contraria a Constituição Federal tanto no que se refere à vedação ao efeito cascata ou repique, quanto à necessidade de prévia previsão orçamentária para a implementação de despesas.
Pontua que, ausente previsão legal específica a respeito, não pode o Poder Judiciário definir remuneração de servidor público sob quaisquer premissas (Súmulas vinculantes 4 e 37).
Pondera, ainda, estar evidenciado que a C. Turma Recursal afastou a aplicação da legislação municipal, sem ao menos realizar a declaração de inconstitucionalidade da norma, o que nos parece violar a reserva de plenário em afronta à Súmula Vinculante nº 10 da Suprema Corte.
Requer o conhecimento e provimento do recurso extraordinário para reformar o acórdão, que manteve a inclusão do adicional de risco de vida no cálculo das horas extras, e julgar improcedente o pedido inicial.
O recorrido apresenta contrarrazões, pugnando pelo não conhecimento do recurso extraordinário por ausência de repercussão geral. Caso conhecido o recurso, requer a manutenção do acórdão recorrido, rechaçando as alegações de ofensa aos princípios da vedação do efeito cascata e da reserva de plenário (eDOC. 12).
A Presidência do Colégio Recursal admitiu o recurso extraordinário, indicando-o como representativo da controvérsia, nos termos do artigo 1.036, § 1º, do Código de Processo Civil (eDOC. 11).
É o relatório.
Presentes os pressupostos recursais intrínsecos e extrínsecos, conheço do recurso e passo ao exame da existência de repercussão geral da questão constitucional impugnada.
Inicialmente verifico a existência de questão constitucional.
Em análise no presente caso a possibilidade de inclusão do Adicional de Risco de Vida, devido ao servidor público, guarda municipal do Município de Jundiaí/SP, na base de cálculo das horas extras.
Anoto, desde logo, que, ao contrário do sustentado pelo Recorrente, a presente discussão jurídica não se confunde com o objeto do RE 563.408/MS, Rel. Min. Cármen Lúcia, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 24), no qual se fixou a seguinte tese:
“I – O art. 37, XIV, da Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional 19/98, é autoaplicável; II – Não há direito adquirido a regime jurídico, notadamente à forma de composição da remuneração de servidores públicos, observada a garantia da irredutibilidade de vencimentos.”
Destaco do voto da Ministra Relatora, por sua pertinência, o seguinte trecho a evidenciar a ausência de discussão quanto à matéria objeto do presente recurso:
“3.1. A primeira observação a ser afastada é a que se relaciona à circunstância de que os Recorridos nunca teriam tido o direito de receber o adicional por tempo de serviço calculado sobre a remuneração, pois a Lei Estadual 1.102/1990 previa como base de cálculo o vencimento-base mais as vantagens permanentes, ou seja, estando de fora as parcelas temporárias, daí porque, segundo o Recorrente, nem se haveria de cogitar de direito adquirido.
Essa argumentação configura típica questão de ofensa ao texto legal e não ao texto constitucional. A pretensão do Recorrente, nesse ponto, é a de que o Supremo Tribunal Federal corrija o Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul quanto à interpretação dada a texto legal estadual, pois aquele órgão concluiu, expressamente, que a Lei Estadual 1.102/1990 fixava a remuneração tomando como base de cálculo do adicional por tempo de serviço.
A alegação que se fez constar do acórdão recorrido que a Lei Estadual 1.102/1990 estabelecia a remuneração tomando como base de cálculo o adicional, o que deveria ser considerado por este Supremo Tribunal Federal para examinar a questão subsequente, qual seja, a aplicabilidade imediata da alteração do inciso XIV do art. 37 da Constituição da República, não é aceitável, pois em recurso extraordinário não se pode modificar a interpretação que o Tribunal a quo conferiu à legislação infraconstitucional local, como reiteradamente vem decidindo este Supremo Tribunal(...).”
(RE 563.708/MS, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 02.5.2013)
Reitero, portanto, que o tema veiculado no presente recurso extraordinário não diz com a temática versada no âmbito do RE 563.708/MS, Rel. Min. Cármen Lúcia, pois em discussão a natureza do adicional de risco de vida e sua incidência na base de cálculo de horas extraordinárias, verbas previstas no Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Jundiaí/SP (Lei Complementar municipal 499/2010). Eis os fundamentos, na parte meritória, que ampararam a conclusão do ato decisório impugnado:
“Nesse passo, à solução do problema em exame é necessário averiguar a natureza jurídica dessa ou daquela verba remuneratória que se pretende incluir na base de cálculo do trabalho ou serviço extraordinário, se permanente (caso em que se inclui) ou eventual (caso que não se inclui).
Fixados tais pontos e fixadas tais premissas, vê-se que, no Município de Jundiaí, o Estatuto dos Servidores Públicos Municipais, Lei Complementar Municipal (LCM) n. 499/2010, nada dispõe em específico a respeito da base de cálculo da hora extra'.
A norma apenas prevê, e no que não difere da Constituição Federal, que a hora extraordinária de trabalho será calculada sobre 'a hora de trabalho em expediente normal', o que, na esteira do que reza a Carta Magna, só se pode interpretar como a remuneração (vencimentos, padrão e vantagens permanentes) do servidor público municipal.
(...)
De outra banda, a LCM n. 499/2010 dispõe que o ‘Adicional de Risco de Vida’, para os ocupantes do cargo de Guarda Municipal, como é o caso da parte autora, é verba de caráter permanente.
Confira-se a redação da LMC n 499/2010, antes vigente, dada pela LCM n. 508/2011 e pela LCM n. 48/2014:
(...)
Observa-se que o texto legal, apesar de expor se tratar de 'verba permanente', expressamente também dispôs que, em certos tipos de afastamento, ela não seria devida, o que, em realidade, denota que, até ali, se tratava de verba não permanente, pois, se permanente fosse em sua natureza jurídica, continuaria a ser paga mesmo nesses afastamentos ali referidos.
A LCM n. 499/2010, nesse ponto, porém, foi alterada pela LCM n. 598/2020, confira-se o teor da redação ora vigente:
(...)
Observa-se que os §§ 3º e 4º do artigo 103 da LCM n. 499/2010, que restringiam o pagamento do adicional para determinados tipos de afastamentos, foram revogados pela LCM n. 598/2020, em seu artigo 2º, e, portanto, agora não mais estão em vigor.
Destarte, verifica-se que o 'Adicional de Risco de Vida', para os ocupantes do cargo de Guarda Municipal, como é o caso da parte autora, com o advento da LCM n. 598/2020, ora em vigor, é verba de caráter e natureza permanente, que continua a ser paga indistintamente a todos os integrantes da carreira, independente de local ou condições de trabalho, continuando a ser paga por conta de qualquer afastamento, sem haver mais qualquer exceção a esse respeito.
Por conseguinte, tal verba, que tem natureza permanente, deve ser incluída no cálculo da 'hora extra', daí a procedência da ação, ainda que em parte, como se verá adiante.
(...)
Importante e pertinente se fazer constar que não há se falar aqui em efeito cascata ou repique, vedado pelo artigo 37, XIV, da Constituição Federal, haja vista que o 'Adicional de Risco de Vida' é benefício que é calculado apenas sobre o salário base, ou o vencimento, e não sobre os vencimentos do servidor público, nem sobre outras verbas, assim como também não se incorpora para outros fins.
(...)
Sem embargo, e aqui o ponto de decaimento, a inclusão do 'Adicional de Risco de Vida' na base de cálculo da 'hora extra' só é devida a partir do advento da LCM n. 598/2020, quando iniciada a sua vigência, alterando a redação do artigo 103 da LCM n. 499/2010, e não antes.” (eDOC. 4, fls. 6-9, 12, 13)
Como se vê, não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, porquanto a suposta ofensa somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional local apontada no apelo extremo (Leis Complementares Municipais 499/2010 e 598/2020), a torná-la oblíqua e reflexa, acaso existente, e insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário.
Para conhecimento do presente recurso extraordinário, indispensável analisar detidamente a legislação municipal, a evidenciar o desatendimento da exigência do art. 102, III, a, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal. Aplicável, assim, a Súmula 280/STF: Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário.
Nesse sentido, em hipóteses fáticas semelhantes, cito os seguintes precedentes do Plenário e de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal: ARE 1.386.258-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 05.9.2022; ARE 1.238.364-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 27.4.2020; ARE 1.184.018-AgR/RO, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 01.8.2019; ARE 1.172.052-AgR/MG, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 04.6.2019; ARE 1.143.271-AgR/SC, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 08/4/2019; ARE 1.074.106-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 06.3.2018; ARE 768.233-AgR/MG, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 13.10.2014; ARE 846.840-AgR/RS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 03.02.2015, este último assim ementado:
“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. BASE DE CÁLCULO DE HORAS EXTRAS. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. SÚMULA 280/STF.
A resolução da controvérsia demandaria a análise da legislação local aplicada ao caso, procedimento vedado em recurso extraordinário pela Súmula 280/STF. Precedentes.
O Tribunal de origem não julgou válida lei ou ato de governo local contestados em face da Constituição Federal, o que inviabiliza o recurso extraordinário pela alínea c do inciso III do art. 102 da Constituição.
Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada.
Agravo regimental a que se nega provimento.”
(ARE 846.840-AgR/RS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 03.02.2015)
De fato, por ocasião do julgamento do RE 728.428-RG/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski j. 09.5.2013, DJe 27.5.2013, Tema 654, processado segundo a sistemática da repercussão geral, esta Suprema Corte fixou a tese de que A questão da determinação da base de cálculo das horas extras e do adicional noturno devidos aos policiais civis do Estado de Santa Catarina, bem como a questão acerca da definição da lei local aplicável ao caso têm natureza infraconstitucional e a elas atribuem-se os efeitos da ausência de repercussão geral, nos termos do precedente fixado no RE 584.608, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe 13/3/2009. Eis a ementa:
“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. LEIS 266/2004 E 6.843/1986 DO ESTADO DE SANTA CATARINA. AUSÊNCIA DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.”
(RE 728.428-RG/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 27.5.2013)
Em julgamento posterior, também sob a sistemática da repercussão geral, ao exame do RE 774.927-RG/SC, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 22.5.2014, DJe 04.6.2014, Tema 730, este Supremo Tribunal, do mesmo modo, firmou orientação em idêntica direção: A questão da composição da base de cálculo de vantagem pecuniária paga a servidores públicos pela prestação de serviços em regime de plantão e de sobreaviso tem natureza infraconstitucional, e a ela se atribuem os efeitos da ausência de repercussão geral, nos termos do precedente fixado no RE 584.608, rel. a Ministra Ellen Gracie, DJe 13/03/2009.
De outra parte, não prospera a alegação de contrariedade ao art. 97 da Constituição Federal e à Súmula Vinculante 10/STF, porquanto o postulado da reserva de plenário não é aplicável aos feitos em trâmite nos juizados especiais. Nesse sentido:
“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. JUIZADOS ESPECIAIS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA RESERVA DE PLENÁRIO (ART. 97 DA CF/88). ALEGAÇÃO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. EFEITOS FINANCEIROS RETROATIVOS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.
1. O princípio da reserva de plenário não se aplica no âmbito dos juizados de pequenas causas (art. 24, X, da Constituição Federal) e dos juizados especiais em geral (art. 98, I, da CF/88), que, pela configuração atribuída pelo legislador, não funcionam, na esfera recursal, sob o regime de plenário ou de órgão especial.
2. A manifesta improcedência da alegação de ofensa ao art. 97 da Carta Magna pela Turma Recursal de Juizados Especiais demonstra a ausência da repercussão geral da matéria, ensejando a incidência do art. 543-A do CPC.
3. É de natureza infraconstitucional a controvérsia relativa à legitimidade da retroação dos efeitos financeiros da revisão de benefício previdenciário, nas hipóteses em que o segurado preencheu, na data de entrada do requerimento administrativo, os requisitos para a concessão de prestação mais vantajosa.
4. É cabível a atribuição dos efeitos da declaração de ausência de repercussão geral quando não há matéria constitucional a ser apreciada ou quando eventual ofensa à Carta Magna ocorra de forma indireta ou reflexa (RE 584.608 RG, Min. ELLEN GRACIE, DJe de 13/03/2009).
5. Ausência de repercussão geral das questões suscitadas, nos termos do art. 543-A do CPC.”
(ARE 868.457-RG/SC, Rel. Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, DJe 27.4.2015)
Ausente, portanto, na questão submetida a exame, violação direta da Constituição da República, sequer se coloca em análise o requisito da repercussão geral, merecendo desde logo o recurso extraordinário, independentemente da presença ou não dos demais requisitos de admissibilidade, juízo de não conhecimento.
Inconteste a imprescindibilidade da natureza constitucional da controvérsia trazida no recurso extraordinário, o que, segundo entendo, não se mostra presente no caso dos autos, em que debatida a inclusão do adicional de risco de vida na base de cálculo das horas extras de servidor municipal.
Manifesto-me, assim, pelo não conhecimento do recurso extraordinário, inexistente tema de natureza constitucional, e, consequentemente, pela ausência de repercussão geral, ao feitio do art. 1.035, caput, do CPC.
Proponho a fixação da seguinte tese:
“É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, controvérsia acerca da inclusão do Adicional de Risco de Vida na base de cálculo das horas extras de guarda municipal.”
Ante o exposto, não reconheço o caráter constitucional e aponto a ausência de repercussão geral da controvérsia trazida neste recurso extraordinário, submetendo o tema aos eminentes pares.
Brasília, 05 de junho de 2023.
Ministra Rosa Weber
Presidente