Constitucional e Tributário. ICMS. Operações interestaduais de bens e serviços a consumidor final não contribuinte. Diferencial de alíquota - DIFAL. EC 87/2015. Art. 3º da Lei Complementar 190/2022. Aplicabilidade dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal. Art. 150, III, b e c, da Constituição Federal. Tema objeto de análise nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE. Questão constitucional. Potencial multiplicador da controvérsia. Repercussão geral reconhecida.

    Manifestação da Senhora Ministra Rosa Weber (Presidente): Trata-se de recurso extraordinário interposto, com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, pelo Estado do Ceará, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, que, em sede de apelação, reformou a sentença denegatória de segurança.

    Na origem, a contribuinte impetrou mandado de segurança com objetivo de ter reconhecido direito líquido e certo de não recolher o ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) nas saídas interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto, no exercício de 2022, ao argumento de que a Lei Complementar 190/2022, exigida pela Emenda Constitucional 87/2015 para a cobrança do tributo, se submete ao princípio da anterioridade anual, previsto no art. 150, III, b, da Constituição Federal.

    O Juízo de primeiro grau denegou a segurança, afastando a alegação de afronta ao princípio da anterioridade de exercício financeiro (eDOC. 2).

    Manejado recurso de apelação, o Tribunal de Justiça do Estado do Ceará deu provimento ao recurso, para conceder a ordem, por violação da regra da anterioridade anual. Eis a ementa de referido acórdão (eDOC. 3):

    “APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. ART. 150, III, ALÍNEAS ‘B’ E ‘C’. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

    1. Verifica-se, destarte, que a Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 05.01.2022, ao instituir o ICMS-DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte previu nova regra matriz de incidência de referido tributo, de sorte que, consoante estrutura proposta pelo professor Paulo de Barros Carvalho, existe na norma complementar em alusão um antecedente normativo (hipótese de incidência ou fato gerador), composto pelos aspectos material, temporal e espacial, como também se afigura presente o consequente normativo (relação jurídica tributária), composto pelos critérios pessoal e quantitativo;

    2. Conclui se, portanto, a meu viso, que a Lei Complementar nº 190/2022 deve observância aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, posto que de forma direta implicou em carga tributária maior ao contribuinte, razão pela qual em virtude de sua publicação ter ocorrido em 05.01.2022, o ICMS-DIFAL (consumidor final não contribuinte) somente deverá ser cobrado no exercício financeiro seguinte, ou seja, a partir de 01.01.2023;

    3. Apelação Cível conhecida e provida.” (destaques no original)

    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (eDOC. 8).

    Na presente sede recursal, o Estado do Ceará aponta violação dos arts. 18, 60, § 4º, I, 146-A, 150, II, III, b e c, 151, III, 152 e 170, IV, da Constituição Federal (eDOC. 6).

    No tocante à configuração de repercussão geral, o recorrente afirma a relevância e transcendência econômica, política, social e jurídica da questão e pontua: (i) quanto ao aspecto econômico, o impacto financeiro e os danos ao erário, caso o Estado se abstenha de cobrar o ICMS-DIFAL durante todo o exercício financeiro de 2022; (ii) no âmbito político, o prejuízo à política fiscal fazendária do Estado, em coartação de sua competência tributária; (iii) na esfera social, o comprometimento das políticas públicas (...) como a promoção da saúde, educação, segurança pública; e (iv) relevância jurídica, por entender que a decisão contraria a jurisprudência dominante do STF, a presumir a repercussão geral.

    Para amparar sua pretensão, aduz que o Supremo Tribunal Federal, ao exame do RE 1.287.019/DF, Red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, julgado sob a sistemática da repercussão geral, e da ADI 5.469/DF, Red. Min. Dias Toffoli, conquanto tenha declarado a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS interestadual em relação às operações e prestações destinadas a consumidor final não contribuinte à míngua de lei complementar regulamentadora, decidiu por modular os efeitos dessa decisão até o final do exercício financeiro de 2021.

    Sustenta que a estipulação de novas regras de divisão de receitas do ICMS na circulação interestadual de mercadorias e serviços, instituídas como regra geral pela Lei Complementar 190/2022, não têm o propósito de elevar o ônus fiscal a cargo do contribuinte.

    Cita, nesse sentido, decisão proferida pelo Ministro Alexandre de Moraes, Relator da ADI 7.066/DF, no sentido de tratar-se de tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado. Dessa forma, não teria ocorrido agravamento da situação do contribuinte (...) uma vez que a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015).

    Entende aplicável, ademais, o mesmo entendimento firmado por esta Suprema Corte no julgamento do RE 1.221.330/SP, Red. p/ acórdão Min. Alexandre de Moraes, submetido à sistemática da repercussão geral, sobre a eficácia de normas estaduais que instituíram o ICMS-Importação para pessoas físicas e jurídicas, contribuintes não habituais, após a Emenda Constitucional 33/2001, mas antes da Lei Complementar 114/2002.

    Argui que, naquela ocasião, prevaleceu a tese de que as leis estaduais, aprovadas depois da emenda constitucional que instituiu o tributo, são reputadas válidas, com aptidão para produzir efeitos imediatos na data da entrada em vigor da lei complementar veiculadora de normas gerais, não havendo espaço para invocação das anterioridades nonagesimal e de exercício.

    Conclui pela inconstitucionalidade material da expressão ‘observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal’, constante da parte final do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, porquanto a inclusão da anterioridade nonagesimal violou o pacto federativo, a competência tributária dos Estados e do Distrito Federal, bem como princípios constitucionais caros, tais quais a livre concorrência, a isonomia e a neutralidade tributária.

    Requer o conhecimento e provimento do recurso extraordinário para denegar a segurança vindicada, e assentar que as leis estaduais aprovadas depois da promulgação da Emenda Constitucional nº 87/2015 devem ser reputadas válidas, mas com aptidão para produzir efeitos somente após a vigência da Lei Complementar nº 190/2022 (em 05/01/2022), sem necessidade de observância de anterioridade de exercício financeiro ou nonagesimal.

    A recorrida apresenta contrarrazões, em que pleiteia o sobrestamento do recurso até o julgamento do mérito da ADI 7.066/DF ou, no mérito, a manutenção do acórdão recorrido (eDOC. 11).

    Admitido o apelo extremo na origem (eDOC. 12), vieram os autos.

    É o relatório.

    Presentes os pressupostos recursais intrínsecos e extrínsecos, conheço do recurso e passo ao exame da existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada.

    Inicialmente verifico a existência de questão constitucional.

    Em análise no presente caso a incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022.

    Cumpre ressaltar que a Secretaria de Gestão de Precedentes do Supremo Tribunal Federal identificou 411 recursos semelhantes em trâmite apenas no âmbito desta Presidência, desde que se iniciou o monitoramento de sua repetitividade, em abril de 2023.

    Anoto, desde logo, que a presente discussão jurídica não se confunde com o objeto do RE 1.287.019/DF, Red. p/ acórdão, Min. Dias Toffoli, processado e julgado sob a sistemática da repercussão geral (Tema 1.093), no qual se fixou a seguinte tese:

    “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”

    Na mesma linha, a controvérsia transcende o objeto do RE 1.221.330/SP, Red. p/ acórdão Min. Alexandre de Moraes, também submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 1.094), no qual definida a tese de que:

    “I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal;

    II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002.”

    Igualmente, verifico que a questão não se enquadra na hipótese amparada pelo enunciado da Súmula Vinculante 50/STF: Norma legal que altera o prazo de recolhimento de obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade.

    Com efeito, na espécie, editada a Lei Complementar 190/2022, a veicular normas gerais sobre a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, tal como exigido por esta Suprema Corte no RE 1.287.019/DF, Red. p/ acórdão, Min. Dias Toffoli, discute-se, neste apelo extremo, o momento da incidência tributária estabelecida em lei estadual posterior à EC 87/2015, mas anterior à LC 190/2022, considerado o disposto no art. 3º da referida lei complementar e o art. 150, III, alíneas b e c, da Carta Magna.

    Dito isso, observo que o Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, ao exame da causa, deu provimento à apelação aos seguintes fundamentos:

    “Depreende-se que o ICMS, anteriormente, era devido integralmente ao Estado de origem, porém, após alteração perfectibilizada pela EC nº 87/2005, passou a ser dividido entre o Estado de origem e o Estado de destino, cabendo àquele o imposto correspondente à alíquota interestadual e a este o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual.

    (...)

    Cumprindo a orientação da Suprema Corte Constitucional, o Congresso Nacional editou a Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 05.01.2022 a qual alterou a Lei Kandir (Lei Complementar no 87/1996), prevendo expressamente a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte. Porém, a quaestio juris a ser enfrentada doravante diz respeito à produção dos efeitos dessa norma complementar, isto é, se 90 (noventa) dias após sua publicação ou somente no ano seguinte, 01.01.2023, em observância aos princípios da anterioridade anual e da anterioridade nonagesimal, previstos no art. 150, III, alíneas ‘b’ e ‘c’, da Carta Magna.

    (...)

    Nesse contexto, percebe-se que a EC nº 87/2015 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente de bens ou serviços e o Estado de destino nas operações interestaduais quando o consumidor final destinatário não é contribuinte do ICMS, que foi regulamentada pela LC 190/2022. A inovação normativa teria produzido significativa alteração no cenário tributário, equivalente à própria instituição de um tributo, submetendo-se, por isso mesmo, aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, nos termos do disposto no art. 150, ‘caput’, III, ‘a’ e ‘b’, da CF.” (eDOC. 3, p. 4, 7-8 e 14)

    Como se vê, a controvérsia dos autos vincula-se à interpretação sistemática do art. 150, III, b e c, da Constituição da República, que veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, bem como antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b.

    Inegável, portanto, a presença de questão constitucional, pois em discussão a interpretação dos dispositivos da Constituição da República, considerada, de um lado, as garantias da anterioridade anual e nonagesimal em face da administração tributária, com vistas a assegurar princípios como o da segurança jurídica, da previsibilidade orçamentária dos contribuintes e da não surpresa e, de outro, a conformação normativa que permitiu, observados os parâmetros previstos na Lei Complementar 190/2022, o redirecionamento da alíquota do ICMS, conforme previsto na Emenda Constitucional 87/2015.

    Quanto à existência de repercussão geral da matéria constitucional suscitada, desde logo, observo estar presente acentuada repercussão jurídica, social e econômica na questão objeto do recurso extraordinário, porquanto em debate controvérsia cujos reflexos se irradiam cotidianamente na sociedade, com efeitos evidentes nas relações econômicas entre contribuintes e a administração tributária estadual, a ultrapassar o interesse subjetivo das partes e alcançar outras unidades da federação.

    Impõe ressaltar a relevância jurídica da controvérsia, objeto de análise nas ADI’s 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE, de relatoria do Min. Alexandre de Moraes, na qual se discute a constitucionalidade do art. 3º da Lei Complementar 190/2022, o qual previu a aplicação da regra da anterioridade nonagesimal, sem explicitar, no entanto, a observância quanto à anterioridade anual ou de exercício. Há, portanto, relevante questão jurídica pendente de julgamento pelo Plenário desta Suprema Corte, em razão de destaque por mim efetuado durante julgamento virtual.

    Com efeito, por ocasião do julgamento virtual, conquanto o eminente Relator tenha apresentado voto no sentido da inaplicabilidade das regras de anterioridade anual e nonagesimal, divergiram em parte os Ministros Dias Toffoli e Gilmar Mendes, no sentido de manter a redação da norma com a preservação da anterioridade nonagesimal. Lado outro, a fim de dar interpretação conforme ao art. 3º da LC 190/2022, para se fazer observar tanto a anterioridade nonagesimal como a de exercício na tributação do ICMS-Difal, aderi, na companhia dos Ministros Ricardo Lewandowski, André Mendonça e Ministra Cármen Lúcia, a divergência inaugurada pelo Min. Edson Fachin.

    Identifico, ainda, a existência de decisões monocráticas, em hipóteses fáticas semelhantes, nas quais determinada a devolução do recurso extraordinário à origem para aguardar o julgamento das já mencionadas ações diretas. Colho, exemplificativamente, as seguintes: RE 1.421.101/CE, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 02.3.2023, RE 1.420.563/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 02.3.2023, RE 1.419.766/SC, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 22.02.2023 e RE 1.418.721/DF, Rel. Min. Nunes Marques, DJe 08.3.2023.

    Embora as decisões proferidas por esta Suprema Corte, em processos do controle normativo abstrato, possuam eficácia erga omnes e efeito vinculante, não existe, tal como sucede em relação aos recursos extraordinários submetidos à sistemática da repercussão geral, mecanismo processual que imponha, aos órgãos judiciários a quo, a responsabilidade (i) de negarem seguimento aos apelos extremos que estejam em conformidade com o entendimento firmado por esta Casa, (ii) de exercerem, quando o acórdão recorrido estiver contrastando com o precedente vinculante, o concernente juízo de retratação ou (iii) de admitirem apenas os processos cujo o juízo de retratação tenha sido refutado. Daí a importância de, mesmo existindo processo do controle abstrato em tramitação ou julgado definitivamente por este Supremo Tribunal Federal, submeter questão de idêntico teor à sistemática da repercussão geral.A racionalização da prestação jurisdicional por meio do instituto da repercussão geral provou-se hábil meio de realização do direito fundamental do cidadão a uma tutela jurisdicional mais célere e mais eficiente. O sistema de gestão qualificada de precedentes garante, ainda, maior segurança jurídica ao jurisdicionado, ao permitir que o entendimento desta Suprema Corte, nos temas de sua competência, seja uniformemente aplicado por todas as instâncias judiciais e em todas as unidades da federação.

    Desse modo, com o fito de evitar um desnecessário empenho da máquina judiciária na prolação de inúmeras decisões idênticas sobre o mesmo tema, além de salvaguardar os já referidos princípios constitucionais informadores da atividade jurisdicional, submeto a questão em análise à sistemática da repercussão geral, para que se lhe imprimam os efeitos próprios do instituto.

    Por fim, observo que a definição quanto à incidência imediata de norma tributária em face do contribuinte, na hipótese vertente, se alinha com o seguinte objetivo da Agenda 2030 das Nações Unidas: promover sociedades pacíficas e inclusivas para o desenvolvimento sustentável, proporcionar o acesso à justiça para todos e construir instituições eficazes, responsáveis e inclusivas em todos os níveis.

    Ante o exposto, reconheço o caráter constitucional e a repercussão geral da controvérsia trazida neste recurso extraordinário, submetendo o tema aos eminentes pares.

    Brasília, 08 de agosto de 2023.

Ministra Rosa Weber

Presidente