Constitucional e Penal. Indulto natalino. Ato discricionário do Presidente da República. Art. 84, XII, da Constituição Federal. Observância aos limites materiais do texto constitucional. Análise quanto à compatibilidade do art. 5º do Decreto 11.302/2022 com a Carta Política. ADI 7.390/DF. Questão constitucional. Potencial multiplicador da controvérsia Repercussão geral reconhecida.

    Manifestação da Senhora Ministra Rosa Weber (Presidente): Trata-se de recurso extraordinário interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios – MPDFT, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, que, em sede de Agravo em Execução, manteve a decisão do Juízo da Vara de Execuções Penais que, com base no Decreto Presidencial 11.302/2022, concedeu indulto natalino ao apenado.

    Na origem, o ora recorrido, nos autos de execução penal, pleiteou indulto referente à condenação à pena de 05 (cinco) meses de prisão simples, pela prática da infração prevista no art. 25 da Lei de Contravenções Penais; à pena de 02 (dois) anos e 07 (sete) meses de reclusão, pela prática dos crimes de receptação e de falsa identidade (CP, art. 180, caput, e art. 307, caput); e à pena de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, pela prática do delito previsto no art. 180, caput, do Código Penal.

    O Juízo da Vara de Execuções Penais, como adiantei, deferiu indulto ao sentenciado, com fulcro no art. 5º, do Decreto nº 11.302/2022, de 22 de dezembro de 2022, e declarou extinta a execução quanto à pena privativa de liberdade relativa à condenação pelos crimes acima referidos, relacionados aos processos criminais 0016578-70.2013.8.07.0015, 0004367-26.2018.8.07.0015 e 0021561-83.2011.8.07.0015 (eDOC. 2, fls. 9-11).

    Manejado agravo em execução, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios rejeitou a preliminar de inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto 11.302/2022 e manteve a decisão de primeiro grau. Eis a ementa de referido acórdão (eDOC. 7):

    “AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. DIREITO PENAL. RECURSO DA ACUSAÇÃO. PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL. REJEIÇÃO. INDULTO NATALINO. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. RESPEITO AOS LIMITES MATERIAIS. DECRETO PRESIDENCIAL Nº 11.302/2022. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA LEGISLATIVA. NÃO VERIFICAÇÃO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA, DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. INOCORRÊNCIA. A escolha dos critérios estabelecidos como necessários para o enquadramento no ato normativo concessivo do indulto incumbe exclusivamente ao Presidente da República, que, nos termos do artigo 84, inciso XII, da Constituição, detém a competência privativa para a sua edição, respeitados os limites materiais impostos pelo próprio texto constitucional e pela legislação ordinária. O Decreto Presidencial n. 11.302/22 previu a concessão de indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos. Verificando-se que o apenado obedece às condições elencadas, o benefício deve ser concedido. Não se verifica usurpação de competência legislativa na edição de decreto, pelo Presidente da República, concedendo indulto, tendo em vista o amparo encontrado no artigo 84, inciso XII, da Constituição Federal. Constatado que o direito de concessão de indulto possui restrições explícitas e implícitas, não há, no presente caso, violação aos princípios da individualização da pena, da razoabilidade e da proporcionalidade.”

    Na presente sede recursal, o MPDFT aponta violação dos arts. 2º, 48, VIII, 60, § 4º, III, 62, § 1º, I, b, e 68, § 1º, II, da Constituição Federal (eDOC. 9).

    No tocante à configuração de repercussão geral, o recorrente afirma a relevância calcada no mais estrito interesse público, notadamente do ponto de vista jurídico, social e da segurança pública, que ultrapassa os interesses subjetivos da causa e diz respeito a todos os sentenciados na esfera penal a crimes cuja pena em abstrato não seja superior a cinco anos.

    Para amparar sua pretensão, aduz que o art. 5º do Decreto Presidencial 11.302/2022 não previu qualquer lapso temporal mínimo de cumprimento de pena como requisito para a concessão do benefício.

    Aponta que o referido artigo estabeleceu como limite máximo para concessão do indulto a condenação por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos, sendo certo que, ao desconsiderar a pena concretamente aplicada, promoveu verdadeira abolitio criminis, usurpando a prerrogativa do Congresso Nacional de legislar sobre Direito Penal e contrariou o princípio da separação dos poderes.

    Assevera que o dispositivo impugnado, ao criar casos de desfazimento jurídico da própria ilicitude do comportamento (...) está a caracterizar verdadeira anistia. Destaca que o artigo 5º do Decreto 11.302/2022 ingressa indevidamente em matéria de Direito Penal, a qual é privativa do Congresso Nacional, sendo vedado o seu tratamento por intermédio de Medida Provisória, bem como seja delegada a prerrogativa congressual de legislar a respeito.

    No ponto, realça que não cabe ao Presidente da República retirar o preceito sancionador dos tipos penais, com despenalização de condutas abstratamente eleitas pelo Congresso Nacional.

    Requer o conhecimento e provimento do recurso extraordinário, para afastar a aplicação do indulto pleno ao sentenciado, diante da inconstitucionalidade do artigo 5º do Decreto nº 11.302/22.

    O recorrido apresenta contrarrazões em que pleiteia o não conhecimento do recurso extraordinário ante a ausência de repercussão geral e ofensa reflexa dos dispositivos da Constituição tidos por contrariados. Quanto ao mérito, pede o desprovimento do recurso. Aduz que nem a exigência de cumprimento de percentual de pena, nem o critério da pena em concreto para obtenção do indulto estão elencados como limitações constitucionais ao poder discricionário do Presidente (eDOC. 11).

    O recurso foi admitido pela Presidência do Tribunal a quo (eDOC. 13).

    É o relatório.

    Presentes os pressupostos recursais intrínsecos e extrínsecos, conheço do recurso e passo ao exame da existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada.

    Inicialmente verifico a existência de questão constitucional.

    Em análise no presente caso a constitucionalidade da concessão de indulto natalino, nos moldes previstos no art. 5º, caput e parágrafo único, do Decreto Presidencial 11.302/2022, às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.

    Anoto, desde logo, que a presente discussão jurídica não se confunde com o objeto da ADI 7.330/DF, Rel. Min. Luiz Fux, que também versa sobre a constitucionalidade de dispositivos do Decreto Presidencial 11.302/2022, cuja medida cautelar foi por mim deferida no plantão judiciário, ad referendum do Plenário. Naquela ocasião, assim me pronunciei:

    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DECRETO PRESIDENCIAL 11.302, DE 22 DE DEZEMBRO DE 2022. INDULTO NATALINO. ATUAÇÃO SUBSTITUTIVA. SUSPENSÃO DOS DISPOSITIVOS IMPUGNADOS ATÉ O REEXAME DA MATÉRIA PELO RELATOR APÓS A ABERTURA DO ANO JUDICIÁRIO. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.

    1. A questão jurídica subjacente, dada sua natureza, qualifica a urgência na apreciação do pleito de medida cautelar, a justificar a atuação substitutiva da Presidência, nos termos do art. 13, VIII, do RI/STF.

    2. Aparentemente cognoscível o pedido de declaração de inconstitucionalidade de dispositivos do Decreto Presidencial 11.302, de 22 de dezembro de 2022, por se tratar de ato normativo que, destinado a expressar imperatividade e coerção estatais, reúne as características da abstração, da generalidade, da autonomia e da impessoalidade.

    3. A Constituição Federal consagra a independência e a harmonia entre os Poderes da República e edifica um complexo sistema de freios e contrapesos destinado a evitar o exercício arbitrário do poder estatal. Ao mesmo tempo que outorga competências discricionárias e poderes políticos, define os contornos dentro dos quais tais prerrogativas são exercidas legitimamente. Ao Supremo Tribunal Federal não cabe atuar como órgão revisor, aditando, aperfeiçoando ou substituindo, por critérios próprios, as escolhas manifestadas licitamente pelos demais Poderes. Impõe-se, contudo, a esta Suprema Corte, enquanto guardiã da Constituição, infirmar comportamentos exorbitantes dos limites constitucionais e atos maculados pelos vícios do abuso de direito ou do excesso de poder.

    4. O indulto consubstancia uma das vertentes pelas quais a clementia principis manifesta-se em nosso ordenamento jurídico. Previsto no art. 84, XII, da Constituição Federal, é de competência privativa do Presidente da República e acarreta, a teor do art. 107, II, do Código Penal, a extinção da punibilidade. Trata-se de forma de o Estado renunciar à execução da pena, sem apagar a condenação e os efeitos secundários penais e extrapenais dela decorrentes.

    5. O art. 5º, XLIII, da Constituição da República, ao estabelecer delitos insuscetíveis de graça ou anistia, segundo a exegese conferida por esta Suprema Corte, veda a edição de decreto de indulto relativamente aos crimes nele descritos, utilizado o termo na Carta Política como gênero, não como espécie.

    6. Este Supremo Tribunal Federal, ao exame da ADI 5.874/DF, assentou, de forma expressa, a possibilidade de o Poder Judiciário analisar a constitucionalidade do decreto de indulto, inviável tão somente o exame quanto ao mérito, entendido nesse contexto como o juízo de conveniência e oportunidade do Presidente da República.

    7. Momento da aferição, para a concessão do indulto, da natureza do crime - se a data da edição do decreto presidencial ou a do cometimento do delito. Existência de julgados turmários favoráveis à tese esgrimida na ADI, a evidenciarem a presença do fumus boni juris, a que se contrapõem decisões também turmárias em sentido diverso, indicativas de jurisprudência não consolidada.

    8. A suspensão dos dispositivos impugnados surge como medida de cautela e prudência, não só pela possibilidade de exaurimento dos efeitos do Decreto Presidencial antes da apreciação definitiva dos pedidos deduzidos, como também para prevenir a concretização de efeitos irreversíveis, conferindo, ainda, segurança jurídica aos envolvidos.

    9. Diante do Relatório 34/2000 da Comissão Interamericana de Direitos Humanos da OEA, possibilidade, em juízo de estrita delibação, de o indulto aos agentes públicos envolvidos no Massacre do Carandiru vir a configurar transgressão às recomendações da Comissão no sentido de exortar o Brasil à promoção da investigação, do processamento e da punição séria e eficaz dos responsáveis.

    10. Medida cautelar deferida para suspender, até o reexame da matéria pelo eminente Relator, após a abertura do Ano Judiciário, e ad referendum do Plenário, a (i) expressão no momento de sua prática constante da parte final do art. 6º, caput, do Decreto Presidencial 11.302/2022 e (ii) do § 3º do art. 7º do Decreto Presidencial 11.302/2022.”

    (ADI 7.330-MC/DF, de minha lavra, decisão monocrática DJe 18.01.2023)

    Com efeito, neste recurso extraordinário discute-se a constitucionalidade do art. 5º, caput e parágrafo único, do Decreto Presidencial 11.302/2022, no que não ressalvado, para a concessão do indulto natalino, percentual mínimo de cumprimento da pena, bem como não considerada a pena em concreto, mas a abstratamente cominada.

    O texto normativo do referido artigo está assim redigido:

    “Art. 5º Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.

    Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, na hipótese de concurso de crimes, será considerada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima em abstrato relativa a cada infração penal.”

    Relevante ressaltar que esta Suprema Corte, ao exame da ADI 5.874/DF, Red. para o acórdão Min. Alexandre de Moraes, assentou, de forma expressa, a possibilidade de o Poder Judiciário analisar a constitucionalidade do decreto de indulto, inviável tão somente o exame quanto ao mérito, entendido nesse contexto como o juízo de conveniência e oportunidade do Presidente da República. Reproduzo a ementa:

    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. INDULTO. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA (CF, ART. 84, XII) PARA DEFINIR SUA CONCESSÃO A PARTIR DE REQUISITOS E CRITÉRIOS DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE. PODER JUDICIÁRIO APTO PARA ANALISAR A CONSTITUCIONALIDADE DA CONCESSÃO, SEM ADENTRAR NO MÉRITO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE.

    1. A Constituição Federal, visando, principalmente, a evitar o arbítrio e o desrespeito aos direitos fundamentais do homem, previu a existência dos Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, repartindo entre eles as funções estatais.

    2. Compete ao Presidente da República definir a concessão ou não do indulto, bem como seus requisitos e a extensão desse verdadeiro ato de clemência constitucional, a partir de critérios de conveniência e oportunidade.

    3. A concessão de indulto não está vinculada à política criminal estabelecida pelo legislativo, tampouco adstrita à jurisprudência formada pela aplicação da legislação penal, muito menos ao prévio parecer consultivo do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, sob pena de total esvaziamento do instituto, que configura tradicional mecanismo de freios e contrapesos na tripartição de poderes.

    4. Possibilidade de o Poder Judiciário analisar somente a constitucionalidade da concessão da clementia principis, e não o mérito, que deve ser entendido como juízo de conveniência e oportunidade do Presidente da República, que poderá, entre as hipóteses legais e moralmente admissíveis, escolher aquela que entender como a melhor para o interesse público no âmbito da Justiça Criminal.

    5. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente.”

    (ADI 5.874/DF, Red. p/ acórdão Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe 05.11.2020)

    Dito isso, observo que o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, ao exame do agravo em execução penal, rejeitou a preliminar de inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto 11.302/2022 e manteve a concessão do indulto aos seguintes fundamentos:

    “O indulto é um ato discricionário e de competência do Presidente da República, conforme o artigo 84, XII, da Constituição Federal de 1988. Embora haja certa margem de liberdade em relação ao seu conteúdo, existem limites materiais impostos pela Lei de Crimes Hediondos (nº 8.072/1990), que veda a concessão de tal benefício aos crimes hediondos, à tortura, ao terrorismo e ao tráfico ilícito de entorpecentes.

    Nesse sentido, o Decreto Presidencial nº 11.302/2022 respeita os limites materiais impostos pela lei ao vedar a concessão da benesse a diversos tipos de crime, incluídos os crimes hediondos, a tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e o terrorismo, conforme listados abaixo:

    (...)

    Além disso, é importante ressaltar que não é da competência desta Corte de Justiça o processamento e o julgamento de ações referentes à inconstitucionalidade de atos normativos federais, haja vista que a Constituição Federal de 1988 preconiza que cabe ao Supremo Tribunal Federal, como guardião da Constituição, o julgamento de ADIs ou ADCs de leis ou atos normativos federais, conforme previsto no artigo 102, inciso I, ‘a’, da CF.

    Também não merece prosperar a alegação de que o Decreto Presidencial nº 11.302/2022, em lugar de atingir a pena privativa de liberdade, causa o desfazimento jurídico da própria ilicitude do comportamento, atingindo os efeitos secundários da sanção penal e caracterizando a anistia, de competência do Congresso Nacional.

    (...)

    Sendo assim, o Decreto nº 11.302/22, ao dispor em seu artigo 10 que ‘o indulto natalino de que trata este Decreto não se estende aos efeitos da condenação’, não acarreta o esquecimento do fato criminoso, muito menos o atingimento dos efeitos secundários da pena, estando em total conformidade com o intuito para o qual se destina, não havendo que se falar em usurpação de competência legislativa.

    Além disso, cumpre asseverar que a ADI nº 7330, que questiona a constitucionalidade do Decreto em análise, ainda está pendente de julgamento, devendo, portanto, ser considerada constitucional a norma.

    Diante de tais fundamentos, REJEITO a preliminar de inconstitucionalidade material do artigo 5º, caput e parágrafo único, do Decreto Presidencial nº 11.302/2022.

    (...)

    O indulto é uma carta constitucional de ampla liberdade decisória, atribuída ao Chefe do Poder Executivo Federal, para extinguir ou diminuir a punibilidade de condenados. A escolha dos critérios estabelecidos como necessários para o respectivo enquadramento incumbe exclusivamente ao Presidente da República, que detém a competência para a sua edição, respeitados os limites materiais impostos pela Constituição Federal.

    (...)

    Além disso, não há que falar em violação ao princípio constitucional da individualização da pena, da razoabilidade e da proporcionalidade, visto que existem limites para a benesse concedida, além de hipóteses nas quais a aplicação do indulto natalino não é possível.

    O intuito de tal diploma legal é reduzir a superlotação existente nos estabelecimentos prisionais, em consonância com as orientações delineadas pelo Supremo Tribunal Federal, que reconhece o estado de coisas inconstitucional nesses locais.” (eDOC. 7, p. 3-7)

    Como se vê, a controvérsia dos autos vincula-se à interpretação sistemática do art. 84, XII, da Constituição da República, que confere privativamente ao Presidente da República a competência para conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei, observados os limites materiais previstos no texto constitucional.

    Inegável, portanto, a presença de questão constitucional, pois em discussão verificar se o estabelecimento de critério para concessão de indulto natalino com esteio na pena máxima em abstrato é consentâneo com os limites constitucionais do poder discricionário do Presidente da República, disposto no art. 84, XII, da Carta Política, traçados, por um lado, pelo art. 5º, XLIII, da Constituição Federal e, por outro, pelos princípios da separação dos poderes, da individualização da pena, da proporcionalidade, da razoabilidade, da segurança pública e da vedação à proteção insuficiente.

    Quanto à existência de repercussão geral da matéria constitucional suscitada observo, desde logo, estar presente acentuado interesse público, dos pontos de vista jurídico, social e político na questão constitucional objeto do apelo extremo, porquanto em debate controvérsia cujos reflexos se irradiam em toda a sociedade e no serviço de segurança pública, com efeitos evidentes na política criminal do Estado e, em específico, nos sentenciados na esfera penal a crimes cuja pena em abstrato não seja superior a cinco anos e independente de critério quanto ao cumprimento parcial da pena, ultrapassando, portanto, o interesse subjetivo das partes no processo.

    Importante ressaltar a relevância jurídica da controvérsia, objeto de análise na ADI 7.390/DF, de relatoria do Min. Roberto Barroso, na qual o Procurador-Geral da República questiona a constitucionalidade do art. 5º, caput e parágrafo único, do Decreto Presidencial 11.302/2022. Observo que o Relator, considerando a relevância da matéria e o seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, adotou o rito do art. 12 da Lei 9.868/1999. Há, portanto, relevante questão jurídica pendente de julgamento pelo Plenário desta Suprema Corte.

    Embora as decisões proferidas por esta Suprema Corte, em processos do controle normativo abstrato, possuam eficácia erga omnes e efeito vinculante, não existe, tal como sucede em relação aos recursos extraordinários submetidos à sistemática da repercussão geral, mecanismo processual que imponha, aos órgãos judiciários a quo, a responsabilidade (i) de negarem seguimento aos apelos extremos que estejam em conformidade com o entendimento firmado por esta Casa, (ii) de exercerem, quando o acórdão recorrido estiver contrastando com o precedente vinculante, o concernente juízo de retratação ou (iii) de admitirem apenas os processos cujo o juízo de retratação tenha sido refutado. Daí a importância de, mesmo existindo processo do controle abstrato em tramitação ou julgado definitivamente por este Supremo Tribunal Federal, submeter questão de idêntico teor à sistemática da repercussão geral.

    A racionalização da prestação jurisdicional por meio do instituto da repercussão geral provou-se hábil meio de realização do direito fundamental do cidadão a uma tutela jurisdicional mais célere e mais eficiente. O sistema de gestão qualificada de precedentes garante, ainda, maior segurança jurídica ao jurisdicionado, ao permitir que o entendimento desta Suprema Corte, nos temas de sua competência, seja uniformemente aplicado por todas as instâncias judiciais e em todas as unidades da federação.

    Desse modo, com o fito de evitar um desnecessário empenho da máquina judiciária na prolação de inúmeras decisões idênticas sobre o mesmo tema, além de salvaguardar os já referidos princípios constitucionais informadores da atividade jurisdicional, submeto a questão em análise à sistemática da repercussão geral, para que se lhe imprimam os efeitos próprios do instituto.

    Por fim, observo que a definição quanto aos limites constitucionais do decreto presidencial que concede indulto se alinha com o seguinte objetivo da Agenda 2030 das Nações Unidas: promover sociedades pacíficas e inclusivas para o desenvolvimento sustentável, proporcionar o acesso à justiça para todos e construir instituições eficazes, responsáveis e inclusivas em todos os níveis (ODS 16).

    Ante o exposto, reconheço o caráter constitucional e a repercussão geral da controvérsia trazida neste recurso extraordinário, submetendo o tema aos eminentes pares.

    Brasília, 24 de agosto de 2023.

Ministra Rosa Weber

Presidente