Constitucional e Previdenciário. Pensão por morte. Instituição em favor de menor sob guarda. Proteção previdenciária. Exclusão do rol de Beneficiários. Art. 23, § 6º da Emenda Constitucional 103/2019. Tema objeto de análise nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.878/DF e 5.083/DF. Relevância da questão constitucional. Potencial multiplicador da controvérsia. Repercussão geral reconhecida.

    Manifestação da Senhora Ministra Rosa Weber (Presidente): Trata-se de recurso extraordinário interposto com fundamento no art. 102, III, a da Constituição Federal, pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, contra acórdão proferido pela Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais do Ceará.

    Na origem, trata-se de ação previdenciária na qual menor impúbere, legalmente representado em juízo, busca a concessão do benefício de pensão por morte em razão do óbito do avô, que detinha sua guarda provisória. O Juizado da 26ª Vara Federal da Seção Judiciária do Ceará julgou improcedente o pedido (eDOC. 5).

    Manejado o recurso inominado, a Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais do Ceará, tendo em conta o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento conjunto da ADI 4.878/DF e ADI 5.083/DF, declarou a inconstitucionalidade parcial do art. 23, § 6º da Emenda Constitucional nº 103/2019, especificamente em seu termo ‘exclusivamente’, para firmar a interpretação de que é possível reconhecer o direito a pensão por morte ao menor sob guarda, mesmo quando o óbito tenha ocorrido após a entrada em vigor da reforma previdenciária constitucional, anulou, de ofício, a sentença recorrida e determinou e devolução dos autos ao Juízo para realização de audiência de instrução e julgamento a fim de verificar a existência de dependência econômica do autor em relação ao avó (eDOC. 7).

    Aos autos retornaram ao Juízo de primeiro grau, para instrução e julgamento, sendo certo que, ao apreciar o pedido, julgou improcedente o pedido ao fundamento de que tendo o óbito ocorrido na vigência da Emenda Constitucional 103/2019, o menor sob guarda (...) não pode ser equiparado a filho e, portanto, não restou comprovada a condição de dependente para fins previdenciários (eDOC 8).

    Manejado recurso inominado, Turma Recursal a ele deu provimento para reformar a sentença e conceder o benefício. A decisão veio assim ementada, in verbis:

    “DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. ÓBITO POSTERIOR À VIGÊNCIA DA EC Nº 103/2019. EXCLUSÃO DA FIGURA DO MENOR SOB GUARDA DO ROL DOS DEPENDENTES. INTERPRETAÇÃO CONFORME DO ART. 33, §3º DO ECA. PRECEDENTES DO STF NAS ADIS 4878 E 5083. RECURSO INOMINADO PROVIDO.” (eDOC. 10)

    Na presente sede recursal, o INSS aponta violação dos arts. 2º, 60, § 4º, 201, da Constituição da República e do art. 23, § 6º, da Emenda Constitucional 103/2019 (eDOC. 11).

    No tocante à configuração da repercussão geral, argumenta que há questões relevantes do ponto de vista (i) social, tendo em conta a previsão expressa na Constituição da República do direito à Previdência Social como direito social; (ii) jurídico, uma vez que a questão já foi apreciada pelo Plenário desta Corte Suprema nas ADIs 4.878 e 5.083; e econômico, uma vez que o acórdão ora recorrido causará vultoso prejuízo financeiro ao INSS com o indevido recebimento de valores de forma ilegal, considerando a imensa probabilidade de ajuizamento de ações em situações semelhantes.

    Cita a decisão proferida no julgamento da ADI 6.279/DF, oportunidade em que esta Suprema Corte analisou a reforma da previdência social e dispositivos constantes da Emenda Constitucional 103/2019.

    Discorre sobre os limites ao poder de reforma constitucional e sustenta que somente há inconstitucionalidade caso seja violado o núcleo essencial dos preceitos enumerados nos incisos do § 4º do artigo 60 da Constituição de 1988. Afirma que os limites formais foram plenamente observados no processo legislativo que resultou na aprovação da Emenda Constitucional nº 103/2019. Quanto aos limites materiais, destaca que a Emenda Constitucional nº 103/2019, ao promover alterações no sistema previdenciário brasileiro, não objetivou realizar mudanças que tendessem a abolir o seguro social constitucionalmente previsto, nem abalar as garantias do direito adquirido e do ato jurídico perfeito. Salienta que a referida alteração constitucional é fruto de amplo debate e de intensa demanda social, em razão do vultoso déficit previdenciário existente no Brasil.

    Pondera que ressalvadas as hipóteses de violação flagrante às regras e princípios inscritos na Constituição da República, é fundamental que haja deferência à legitimidade político-democrática dos agentes públicos eleitos, assegurando-lhes a manutenção de seu espaço de deliberação, inclusive para alterar o Texto Constitucional.

    Enfatiza a opção do constituinte reformador pela expressa limitação do rol de dependentes e a opção pela exclusão do menor sob guarda. Pontua que a Lei 8.069/1990 não foi recepcionada pela referida emenda, que limitou a equiparação a filho penas ao enteado e ao menor tutelado, desde que comprovada a dependência econômica.

    Argui que após o advento da EC nº 103/2019, não há que se invocar [nem] o Estatuto da Criança e do Adolescente nem as decisões do STF nas ADIs 4.878 e 5.083 como forma de justificar a extensão do rol de dependentes para fins de concessão de pensão por morte.

    Assevera que as alterações perpetradas pela Emenda Constitucional nº 103/2019 não representam retrocesso social, mas, pelo contrário, se fundam em modificações necessárias para continuidade da garantia dos direitos fundamentais de proteção previdenciária aos cidadãos trabalhadores diante de conjunturas sociais, econômicas e demográficas da sociedade brasileira, bem como da conservação do equilíbrio financeiro e atuarial do sistema de previdência social pois preservou o núcleo protetivo essencial dos benefícios previdenciários.

    Indica, quanto ao princípio da seletividade, o entendimento do Plenário do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADI 3.105/DF e ressalta caber unicamente ao legislador selecionar os riscos sociais que ensejarão a concessão dos benefícios e dos serviços da seguridade social e, quanto ao princípio da separação dos poderes, pontua que somente deve o Poder Judiciário afastar regras que manifestamente afrontem o texto constitucional.

    Argumenta que o sistema previdenciário está inserto dentre os direitos sociais previstos no art. 6 o. da Constituição Federal, devendo ser conjugado, como componente da Ordem Social que é, com as demais normas constitucionais que preveem a ativa participação da família, da sociedade e do Estado na proteção e amparo aos menores. Nesta linha, a correta mensuração do alcance do art. 227 da Constituição Federal conduz à constitucionalidade do §6º, do art. 23, da EC 103 - que excluiu peremptoriamente o menor sob guarda do rol dos dependentes previdenciários do Regime Geral de Previdência Social.

    Aduz ser necessário que a previdência social observe critérios que preservem o seu equilíbrio financeiro e atuarial, a fim de assegurar a incolumidade das contas previdenciárias.

    Requer o conhecimento e provimento do recurso extraordinário, para reconhecendo-se a constitucionalidade do §6º, do art. 23, da Emenda Constitucional nº 103/2019 e violação direta à Constituição Federal, declarar-se a impossibilidade de concessão do benefício de pensão por morte a menor sob guarda após a vigência da EC nº 103/19, com a consequente improcedência do pedido.

    O recorrido apresentou contrarrazões pugnando seja desprovido o recurso extraordinário (eDOC. 12).

    O Juiz Presidente da Primeira Turma Recursal do Ceará admitiu o recurso extraordinário como representativo de controvérsia, nos termos do artigo 1.036, § 1º, do Código de Processo Civil (eDOC. 13).

    É o relatório.

    Presentes os pressupostos recursais intrínsecos e extrínsecos conheço do recurso e passo ao exame quanto à existência de repercussão geral da matéria constitucional suscitada.

    Inicialmente verifico a existência de questão constitucional.

    Em análise no presente recurso extraordinário a exclusão da criança e do adolescente sob guarda do rol de beneficiários, na condição de dependentes, do segurado do Regime Geral de Previdência Social, implementada pelo art. 23 da Emenda Constitucional nº 103/2019, tendo em conta o princípio constitucional de proteção integral à criança e ao adolescente e a norma do art. 227, § 3º da Constituição Federal.

    Em outras palavras, cumpre verificar se a retirada da criança e do adolescente sob guarda do rol de beneficiários violou os princípios da igualdade, proibição do retrocesso e da proteção integral das crianças e dos adolescentes. Inegável a presença de questão constitucional, pois vincula-se à interpretação sistemática do art. 227, § 3º da Constituição Federal e da Emenda Constitucional nº 103/2019.

    Quanto à existência de repercussão geral da matéria constitucional suscitada, desde logo, observo estar presente acentuada repercussão jurídica, social e econômica na questão objeto do recurso extraordinário, porquanto em debate, a um só tempo, a previsão constitucional de proteção integral das crianças e dos adolescentes com absoluta prioridade quanto ao gozo de direitos, sobretudo sociais, como o previdenciário; e o equilíbrio atuarial e financeiro do fundo previdenciário a sustentar o próprio pacto intergeracional.

    Impõe ressaltar a relevância jurídica da controvérsia, objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.411.258/RS, sob a sistemática de julgamento de recursos repetitivos, ocasião em que fixou tese jurídica sobre a questão. In verbis:

    “DIREITO PREVIDENCIÁRIO E HUMANITÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. PROCESSAMENTO NOS TERMOS DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO 08/STJ. DIREITO DO MENOR SOB GUARDA À PENSÃO POR MORTE DO SEU MANTENEDOR. EMBORA A LEI 9.528/97 O TENHA EXCLUÍDO DO ROL DOS DEPENDENTES PREVIDENCIÁRIOS NATURAIS OU LEGAIS DOS SEGURADOS DO INSS. PROIBIÇÃO DE RETROCESSO. DIRETRIZES CONSTITUCIONAIS DE ISONOMIA, PRIORIDADE ABSOLUTA E PROTEÇÃO INTEGRAL À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE (ART. 227 DA CF). APLICAÇÃO PRIORITÁRIA OU PREFERENCIAL DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (LEI 8.069/90), POR SER ESPECÍFICA, PARA ASSEGURAR A MÁXIMA EFETIVIDADE DO PRECEITO CONSTITUCIONAL DE PROTEÇÃO. PARECER DO MPF PELO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO, A TEOR DA SÚMULA 126/STJ. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO, PORÉM, DESPROVIDO.

    1. A não interposição de Recurso Extraordinário somente tem a força de impedir o conhecimento de Recurso Especial quando (e se) a matéria decidida no acórdão recorrido apresenta dupla fundamentação, devendo a de nível constitucional referir imediata e diretamente infringência à preceito constitucional explícito; em tema de concessão de pensão por morte a menor sob guarda, tal infringência não se verifica, tanto que o colendo STF já decidiu que, nestas hipóteses, a violação à Constituição Federal, nesses casos, é meramente reflexa. A propósito, os seguintes julgados, dentre outros: ARE 804.434/PI, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe 19.3.2015; ARE 718.191/BA, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 17.9.2014; RE 634.487/MG, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe 1.8.2014; ARE 763.778/RS, Rel. Min. CARMEN LÚCIA, DJe 24.10.2013; não se apresenta razoável afrontar essa orientação do STF, porquanto se trata, neste caso, de questão claramente infraconstitucional.

    2. Dessa forma, apesar da manifestação ministerial em sentido contrário, entende-se possível, em princípio, conhecer- se do mérito do pedido recursal do INSS, afastando-se a incidência da Súmula 126/STJ, porquanto, no presente caso, o recurso deve ser analisado e julgado, uma vez que se trata de matéria de inquestionável relevância jurídica, capaz de produzir precedente da mais destacada importância, apesar de não interposto o Recurso Extraordinário.

    3. Quanto ao mérito, verifica-se que, nos termos do art. 227 da CF, foi imposto não só à família, mas também à sociedade e ao Estado o dever de, solidariamente, assegurar à criança e ao adolescente os direitos fundamentais com absoluta prioridade. Além disso, foi imposto ao legislador ordinário a obrigação de garantir ao menor os direitos previdenciários e trabalhistas, bem como o estímulo do Poder Público ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado.

    4. A alteração do art. 16, § 2o. da Lei 8.213/91, pela Lei 9.528/97, ao retirar o menor sob guarda da condição de dependente previdenciário natural ou legal do Segurado do INSS, não elimina o substrato fático da dependência econômica do menor e representa, do ponto de vista ideológico, um retrocesso normativo incompatível com as diretrizes constitucionais de isonomia e de ampla e prioritária proteção à criança e ao adolescente.

    5. Nesse cenário, a jurisprudência desta Corte Superior tem avançado na matéria, passando a reconhecer ao menor sob guarda a condição de dependente do seu mantenedor, para fins previdenciários. Precedentes: MS 20.589/DF, Rel. Min. RAUL ARAÚJO, Corte Especial, DJe 2.2.2016; AgRg no AREsp. 59.461/MG, Rel. Min. OLINDO MENEZES, DJe 20.11.2015; AgRg no REsp. 1.548.012/PE, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 20.11.2015; AgRg no REsp. 1.550.168/SE, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 22.10.2015; REsp. 1.339.645/MT, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 4.5.2015.

    6. Não se deve perder de vista o sentido finalístico do Direito Previdenciário e Social cuja teleologia se traduz no esforço de integração dos excluídos nos benefícios da civilização e da cidadania, de forma a proteger as pessoas necessitadas e hipossuficientes, que se encontram em situações sociais adversas; se assim não for, a promessa constitucional de proteção a tais pessoas se esvai em palavras sonoras que não chegam a produzir qualquer alteração no panorama jurídico.

    7. Deve-se proteger, com absoluta prioridade, os destinatários da pensão por morte de Segurado do INSS, no momento do infortúnio decorrente do seu falecimento, justamente quando se veem desamparados, expostos a riscos que fazem periclitar a sua vida, a sua saúde, a sua alimentação, a sua educação, o seu lazer, a sua profissionalização, a sua cultura, a sua dignidade, o seu respeito individual, a sua liberdade e a sua convivência familiar e comunitária, combatendo-se, com pertinácia, qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (art. 227, caput da Carta Magna).

    8. Considerando que os direitos fundamentais devem ter, na máxima medida possível, eficácia direta e imediata, impõe- se priorizar a solução ao caso concreto de forma que se dê a maior concretude ao direito. In casu, diante da Lei Geral da Previdência Social que apenas se tornou silente ao tratar do menor sob guarda e diante de norma específica que lhe estende a pensão por morte (Lei 8.069/90, Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 33, § 3o.), cumpre reconhecer a eficácia protetiva desta última lei, inclusive por estar em perfeita consonância com os preceitos constitucionais e a sua interpretação inclusiva.

    9. Em consequência, fixa-se a seguinte tese, nos termos do art. 543-C do CPC/1973: O MENOR SOB GUARDA TEM DIREITO À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE DO SEU MANTENEDOR, COMPROVADA A SUA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA, NOS TERMOS DO ART. 33, § 3o. DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, AINDA QUE O ÓBITO DO INSTITUIDOR DA PENSÃO SEJA POSTERIOR À VIGÊNCIA DA MEDIDA PROVISÓRIA 1.523/96, REEDITADA E CONVERTIDA NA LEI 9.528/97. FUNDA-SE ESSA CONCLUSÃO NA QUALIDADE DE LEI ESPECIAL DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (8.069/90), FRENTE À LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

    10. Recurso Especial do INSS desprovido”.

    (REsp 1.411.258/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 11.10.2017, DJe 21.02.2018)

    Posteriormente, por ocasião do julgamento das ADI’s 4.878/DF e 5.083/DF, Red. p/ acórdão Min. Edson Fachin, o Plenário desta Suprema Corte apreciou controvérsia quanto à constitucionalidade do art. 16, § 2º, da Lei 8.213/1991, na redação conferida pela Lei 9.528/1997. Eis a ementa:

    “AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE. JULGAMENTO CONJUNTO. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. ARTIGO 16, § 2º, DA LEI N.º 8.213/1991. REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI N.º 9.528/1997. MENOR SOB GUARDA. PROTEÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL. PRINCÍPIO DA PRIORIDADE ABSOLUTA. ART. 227, CRFB. INTERPRETAÇÃO CONFORME, PARA RECONHECER O MENOR SOB GUARDA DEPENDENTE PARA FINS DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, DESDE QUE COMPROVADA A DEPENDÊNCIA ECONÔMICA.

    1. Julgamento conjunto da ADI nº 4.878 e da ADI nº 5.083, que impugnam o artigo 16, § 2º, da Lei nº 8.213/1991, na redação conferida pela Lei n° 9.528/1997, que retirou o ‘menor sob guarda’ do rol de dependentes para fins de concessão de benefício previdenciário.

    2. A Constituição de 1988, no art. 227, estabeleceu novos paradigmas para a disciplina dos direitos de crianças e de adolescentes, no que foi em tudo complementada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. º 8.069/1990). Adotou-se a doutrina da proteção integral e o princípio da prioridade absoluta, que ressignificam o status protetivo, reconhecendo-se a especial condição de crianças e adolescentes enquanto pessoas em desenvolvimento.

    3. Embora o ‘menor sob guarda’ tenha sido excluído do rol de dependentes da legislação previdenciária pela alteração promovida pela Lei n° 9.528/1997, ele ainda figura no comando contido no art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069/1990), que assegura que a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e direitos, inclusive previdenciários.

    4. O deferimento judicial da guarda, seja nas hipóteses do art. 1.584, § 5º, do Código Civil (Lei n.º 10.406/2002); seja nos casos do art. 33, do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069/1990), deve observar as formalidades legais, inclusive a intervenção obrigatória do Ministério Público. A fiel observância dos requisitos legais evita a ocorrência de fraudes, que devem ser combatidas sem impedir o acesso de crianças e de adolescentes a seus direitos previdenciários.

    5. A interpretação constitucionalmente adequada é a que assegura ao ‘menor sob guarda’ o direito à proteção previdenciária, porque assim dispõe o Estatuto da Criança e do Adolescente e, também, porque direitos fundamentais devem observar o princípio da máxima eficácia. Prevalência do compromisso constitucional contido no art. 227, § 3º, VI, CRFB.

    6. ADI 4878 julgada procedente e ADI 5083 julgada parcialmente procedente para conferir interpretação conforme ao § 2º do art. 16, da Lei n.º 8.213/1991, para contemplar, em seu âmbito de proteção, o ‘menor sob guarda’, na categoria de dependentes do Regime Geral de Previdência Social, em consonância com o princípio da proteção integral e da prioridade absoluta, nos termos do art. 227 da Constituição da República, desde que comprovada a dependência econômica, nos termos em que exige a legislação previdenciária (art. 16, § 2º, Lei 8.213/1991 e Decreto 3048/1999).”

    (ADI 4.878/DF, Red. p/ acórdão Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe 06.8.2021)

    Destaco do voto do Ministro Edson Fachin, Redator para acórdão, por sua pertinência, o seguinte trecho:

    “Não se ignora, ademais, a recente alteração promovida pela Emenda Constitucional n.º 103/2019, conhecida como ‘reforma previdenciária’, que, no art. 23, repetiu, como salientou o e. Ministro Relator, a redação conferida ao art. 16 da Lei 8.213/1991, mantendo-se, desta forma, a exclusão do ‘menor sob guarda’ do rol de dependentes do segurado, nos seguintes termos:

    ‘Art. 23. A pensão por morte concedida a dependente de segurado do Regime Geral de Previdência Social ou de servidor público federal será equivalente a uma cota familiar de 50% (cinquenta por cento) do valor da aposentadoria recebida pelo segurado ou servidor ou daquele a que teria direito se fosse aposentado por incapacidade permanente na data do óbito, acrescida de cotas de 10 (dez) pontos percentuais por dependente, até o máximo de 100% (cem por cento).

    (…)

    § 6º Equiparam-se a filho, para fins de recebimento da pensão por morte, exclusivamente o enteado e o menor tutelado, desde que comprovada a dependência econômica.’

    Os pedidos formulados nas ADIs 5083 e 4878, contudo, não contemplaram a redação do art. 23 da EC 103/2019, razão pela qual, ao revés do e. Ministro Relator, não procedo à verificação da constitucionalidade do dispositivo, em homenagem ao princípio da demanda.”

    Cabe, pois, a esta Suprema Corte analisar a compatibilidade material do art. 23 da Emenda Constitucional nº 103/2019 com a Constituição Federal, porquanto a controvérsia transcende os interesses individuais atinentes à presente causa.

    Observo, ademais, que a questão possui expressivo potencial de multiplicidade, como comprova a informação prestada pelo recorrente quanto ao registro de mais de 4.200 (quatro mil e duzentos) casos de indeferimento de benefícios em situação fática semelhante à ora em análise, bem como a indicação, pelo órgão de origem, do presente recurso como representativo da controvérsia, na forma do art. 1.036 do Código de Processo Civil. Desse modo, com o fim de evitar a prolação de múltiplas decisões monocráticas sobre o tema, entendo conveniente sua inclusão na sistemática da repercussão geral.

    A atuação desta Presidência insere-se, portanto, no contexto da regra prevista no artigo 326-A do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, incluído pela Emenda Regimental 54/2020.

    Lado outro, a definição quanto a constitucionalidade, ou não, da exclusão do menor sob guarda do rol de beneficiário, na qualidade de dependentes do segurado do Regime Geral de Previdência Social se alinha com o seguinte objetivo da Agenda 2030 das Nações Unidas: promover sociedades pacíficas e inclusivas para o desenvolvimento sustentável, proporcionar o acesso à justiça para todos e construir instituições eficazes, responsáveis e inclusivas em todos os níveis.

    Ante o exposto, reconheço o caráter constitucional e a repercussão geral da controvérsia trazida neste recurso extraordinário, submetendo o tema aos eminentes pares.

    Brasília, 06 de setembro de 2023.

Ministra Rosa Weber

Presidente