Direito tributário. Contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade a cargo da segurada. Inaplicabilidade do Tema 72 da repercussão geral. Distinção. Questão constitucional. Potencial multiplicador da controvérsia. Repercussão geral reconhecida.

    Manifestação da Senhora Ministra Rosa Weber: Trata-se de recurso extraordinário interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, pela União, contra acórdão proferido pela Terceira Turma Recursal da Seção Judiciária Federal de Santa Catarina, que, em sede de recurso inominado, reformou a sentença de primeiro grau para julgar procedente o pedido deduzido na inicial.

    Na origem, Fernanda Rodrigues Sestari, ora recorrida, ajuizou ação perante a 1ª Vara Federal de Jaraguá do Sul/SC, em face da União com objetivo primordial de ter reconhecida a inconstitucionalidade da retenção de contribuição previdenciária nos meses de 03/2022 a 06/2022, em que a autora recebeu salário-maternidade e, em consequência, a concernente repetição dos valores pagos indevidamente à União.

    O Juízo de primeiro grau, após a devida instrução do processo, julgou improcedente o pedido, distinguindo o entendimento fixado por esta Suprema Corte do caso concreto. Segundo o magistrado de primeiro grau, ao julgamento do RE 576.967/PR, Tema 72, julgado sob a sistemática da repercussão geral, esta Casa entendeu declarou a inconstitucionalidade da incidência de contribuição patronal sobre o salário maternidade, sendo certo que, na hipótese vertente, o que se pretende é a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre o benefício de salário-maternidade pago pelo empregado. Ressaltou, citando a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que, enquanto a contribuição do empregador se dá sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas pela empresa (Capítulo IV - art. 22, I, da Lei nº 8.212, de 1991), a contribuição do empregado é a própria remuneração, independentemente da fonte pagadora (Capítulo IX - art. 28, I, da Lei nº 8.212, de 1991). Nem poderia ser diferente, pois o salário-de-contribuição é levado em conta para o cálculo do salário-benefício, tendo o legislador previsto, com base na proteção constitucional à saúde, que apenas os benefícios por incapacidade fossem computados no salário-de-benefício, independentemente de contribuição, conforme art. 28, § 9º, a, da Lei de Custeio (Lei nº 8.212, de 1991) combinado com o art. 29, § 5º, da Lei de Benefícios (Lei nº 8.213, de 1991) (eDOC. 14).

    Manejado recurso inominado, como dito, a Terceira Turma Recursal da Seção Judiciária Federal de Santa Catarina deu provimento ao recurso, para condenar a ré a restituir os valores recolhidos indevidamente a título de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade. Ausente ementa, eis o teor, na parte meritória, do ato decisório impugnado (eDOC. 21):

    “O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 576.967, decidiu pela inconstitucionalidade da exigência da contribuição previdenciária para o Regime Geral da Previdência Social- RGPS incidente sobre o salário-maternidade, verbis:

    (...)

    Com a declaração de inconstitucionalidade do artigo 28, § 2º, e da parte final da alínea ‘a’, do §9º, em que se lê ‘salvo o salário-maternidade’, da Lei n. 8.212/91 proclamada pelo Supremo Tribunal Federal, o salário-maternidade deixou de integrar o salário-de-contribuição, razão pela qual também não se pode mais exigir a respectiva contribuição previdenciária da segurada da previdência social.

    Ressalvo, por oportuno, que não desconheço o entendimento do Tribunal Regional Federal da 4ª Região sobre a exigibilidade da contribuição da segurada sobre o salário-maternidade (v.g. TRF4 5000833- 75.2020.4.04.7212, PRIMEIRA TURMA, Relator LEANDRO PAULSEN, juntado aos autos em 09/11/2022).

    A questão de a contribuição refletir ou não no valor de eventual benefício previdenciário não legitima, por si só, a incidência tributária, porquanto é imprescindível a adequação do fato gerador à hipótese de incidência, o que não se verifica no caso concreto.

    (...)

    Concluindo, voto por dar provimento ao recurso para:

    a) declarar a inexigibilidade da cobrança de contribuição previdenciária sobre os valores do salário-maternidade; e

    b) condenar a União - Fazenda Nacional a restituir o montante indevidamente recolhido a título de contribuição previdenciária sobre as parcelas de salário-maternidade e seus reflexos, devidamente atualizados pela taxa SELIC (art. 39, § 4º, da Lei n. 9.250/95), a contar do recolhimento indevido, vedada a cumulação com qualquer outro índice, respeitada a prescrição quinquenal.”

    Na presente sede recursal, a União aponta violação dos arts. 195, I e II, e 201, § 7º, I, § 11 e § 14, da Carta Fundamental (eDOC. 23).

    No tocante à configuração de repercussão geral, afirma presente a relevância jurídica, econômica e social da questão, porquanto a contribuição previdenciária a cargo da empregada sobre o salário-maternidade com base no julgamento do STF no RE 576967/PR pode refletir em um grupo significativo de pessoas, cujo conjunto (...) alcança a cifra dos milhões. Salienta haver amplo debate da controvérsia em inúmeras demandas judiciais (efeito multiplicador) envolvendo a União com destaque para o vulto decorrente da arrecadação de tal exação.

    Para amparar sua pretensão, aduz ser inaplicável o Tema 72 (RE 759.967) à cota empregado. Assevera que a declaração de inconstitucionalidade limita-se à cota patronal e foi analisada com fundamento no art. 195, I da Constituição Federal.

    Por outro lado, o tratamento constitucional para a incidência de contribuições pelos segurados, previsto no art. 195, II, da Carta Política, dispõe que não incide contribuição apenas sobre aposentadoria e pensões concedidas pelo RGPS. Conclui, assim, que o salário maternidade não está incluído na limitação constitucional e sobre ele incide a contribuição.

    Ademais, aponta que o art. 201, § 11, da Constituição da República dispõe que os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, sejam incluídos na base de cálculo das contribuições previdenciárias.

    No que concerne à alegada violação do art. 201, § 7º, I, e § 14, da Carta Federal, argui que, ao desonerar a empregada da contribuição previdenciária durante o salário maternidade, esse tempo deixará de contar para fins de aposentadoria, conquanto devesse ser contado para esse fim. Argumenta, nada obstante, ser impossível no sistema previdenciário brasileiro que a empregada conte tempo de contribuição para fins de aposentadoria, sem que de fato ela tenha contribuído, sob pena de se criar tempo de contribuição fictício.

    Por fim, entende que não há que se falar em natureza indenizatória, visto que o salário-maternidade compõe o salário-de-contribuição para fins de cálculo dos benefícios previdenciários, seja como valor a servir de base de cálculo do benefício, seja como tempo de contribuição.

    A recorrida apresentou contrarrazões pugnando seja desprovido o recurso extraordinário (eDOC. 25-26).

    O Juiz Presidente das Turmas Recursais da Seção Judiciária Federal de Santa Catarina admitiu o apelo extremo (eDOC. 28).

    Em petição protocolada nesta Corte, a União requer seja reconhecida a inaplicabilidade do Tema nº 72/RG à contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade a cargo da empregada, com o conhecimento e provimento do recurso extraordinário interposto (eDOC. 31).

    É o relatório.

    Presentes os pressupostos recursais intrínsecos e extrínsecos, conheço do recurso e passo ao exame quanto à existência de repercussão geral da matéria constitucional impugnada.

    Inicialmente verifico a existência de questão constitucional.

    Em análise no presente caso a constitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária a cargo da empregada sobre o salário-maternidade pago pela Previdência Social.

    Anoto, desde logo, que a presente discussão jurídica não se confunde com o objeto do RE 576.967/PR, Rel. Min. Roberto Barroso, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 72), no qual se fixou a seguinte tese:

    “É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade”.

    Nessa linha, transcrevo trecho de decisão monocrática proferida ao exame do RE 1.444.953/SC, de relatoria do Ministro Roberto Barroso:

    “5. Ocorre que no julgamento do referido paradigma esta Corte se limitou a analisar a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade, à luz do disposto no art. 195, I, a, da Constituição Federal, de modo que não se aplica à hipótese dos autos, cuja matéria discutida versa sobre a incidência de contribuição previdenciária da empregada referente ao salário-maternidade por ela recebido.

    6. Vale lembrar, por oportuno, que a contribuição do empregado encontra fundamento no art. 195, II, da CF/88; dispositivo que não foi objeto de análise no julgamento do paradigma do Tema 72.” (Grifos no original)

    (RE 1.444.953/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 25.8.2023)

    Reitero, portanto, que o tema veiculado no presente recurso extraordinário não diz com a temática versada no âmbito do RE 576.967/PR, Rel. Min. Roberto Barroso, pois em discussão, neste apelo extremo, a validade constitucional da incidência de contribuição previdenciária a cargo da empregada sobre o salário-maternidade.

    Na espécie, o órgão judiciário a quo, ao assentar a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, assim decidiu:

    “O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 576.967, decidiu pela inconstitucionalidade da exigência da contribuição previdenciária para o Regime Geral da Previdência Social- RGPS incidente sobre o salário-maternidade, verbis:

    Direito constitucional. Direito tributário. Recurso Extraordinário com repercussão geral. Contribuição previdenciária do empregador. Incidência sobre o salário-maternidade. Inconstitucionalidade formal e material. 1. Recurso extraordinário interposto em face de acórdão do TRF da 4ª Região, que entendeu pela constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária ‘patronal’ sobre o salário-maternidade. 2. O salário-maternidade é prestação previdenciária paga pela Previdência Social à segurada durante os cento e vinte dias em que permanece afastada do trabalho em decorrência da licença-maternidade. Configura, portanto, verdadeiro benefício previdenciário. 3. Por não se tratar de contraprestação pelo trabalho ou de retribuição em razão do contrato de trabalho, o salário-maternidade não se amolda ao conceito de folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Como consequência, não pode compor a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador, não encontrando fundamento no art. 195, I, a, da Constituição. Qualquer incidência não prevista no referido dispositivo constitucional configura fonte de custeio alternativa, devendo estar prevista em lei complementar (art. 195, §4º). Inconstitucionalidade formal do art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91. 4. Esta Corte já definiu que as disposições constitucionais são legitimadoras de um tratamento diferenciado às mulheres desde que a norma instituidora amplie direitos fundamentais e atenda ao princípio da proporcionalidade na compensação das diferenças. No entanto, no presente caso, as normas impugnadas, ao imporem tributação que incide somente quando a trabalhadora é mulher e mãe cria obstáculo geral à contratação de mulheres, por questões exclusivamente biológicas, uma vez que torna a maternidade um ônus. Tal discriminação não encontra amparo na Constituição, que, ao contrário, estabelece isonomia entre homens e mulheres, bem como a proteção à maternidade, à família e à inclusão da mulher no mercado de trabalho. Inconstitucionalidade material dos referidos dispositivos. 5. Diante do exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91, e proponho a fixação da seguinte tese: “É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário- maternidade”. (RE 576967, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-254 DIVULG 20-10-2020 PUBLIC 21-10-2020)

    Com a declaração de inconstitucionalidade do artigo 28, § 2º, e da parte final da alínea ‘a’, do § 9º, em que se lê ‘salvo o salário-maternidade’, da Lei n. 8.212/91 proclamada pelo Supremo Tribunal Federal, o salário-maternidade deixou de integrar o salário-de-contribuição, razão pela qual também não se pode mais exigir a respectiva contribuição previdenciária da segurada da previdência social.

    Ressalvo, por oportuno, que não desconheço o entendimento do Tribunal Regional Federal da 4ª Região sobre a exigibilidade da contribuição da segurada sobre o salário-maternidade (v.g. TRF4 5000833- 75.2020.4.04.7212, PRIMEIRA TURMA, Relator LEANDRO PAULSEN, juntado aos autos em 09/11/2022).

    A questão de a contribuição refletir ou não no valor de eventual benefício previdenciário não legitima, por si só, a incidência tributária, porquanto é imprescindível a adequação do fato gerador à hipótese de incidência, o que não se verifica no caso concreto.” (DOC. 21, p. 2) (grifei)

    Como se vê, a controvérsia dos autos vincula-se à interpretação do art. 195, II, da Carta Fundamental, que prevê o financiamento da seguridade social mediante contribuição social do trabalhador e dos demais segurados da previdência, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo Regime Geral de Previdência Social.

    Discute-se, ademais, a conformação do conteúdo e alcance de precedente obrigatório desta Suprema Corte, ao julgamento do RE 576.967/PR, Rel. Min. Roberto Barroso, processado e julgado sob a sistemática da repercussão geral (Tema 72). Inegável, portanto, a presença de questão constitucional.

    Quanto à existência de repercussão geral da matéria constitucional suscitada, desde logo, observo estar presente acentuada repercussão jurídica, social e econômica na questão objeto do recurso extraordinário, porquanto em debate, a um só tempo, a previsão constitucional para o custeio da seguridade social, em particular, da previdência social; o equilíbrio atuarial e financeiro do fundo previdenciário, garantidor do benefício gozado em prol da maternidade; e a compatibilidade da contribuição previdenciária a cargo da empregada com o entendimento firmado por esta Suprema Corte em precedente de natureza vinculativa.

    Observo, ademais, a prolação de decisões monocráticas divergentes no âmbito deste Supremo Tribunal sobre a mesma questão constitucional objeto deste apelo extremo. Cito, pela inconstitucionalidade da contribuição, as seguintes decisões: RE 1.444.954/SC, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 01.9.2023 e RE 1.446.080/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 29.8.2023. Em direção oposta, no entanto, colho: RE 1.444.942/SC, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 08.9.2023; RE 1.453.986/SC, Rel. Min. André Mendonça, DJe 06.9.2023; RE 1.454.007/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 04.9.2023 e RE 1.454.015/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 06.9.2023.

    Cumpre ressaltar que a questão possui expressivo potencial de multiplicidade a reclamar pronunciamento vinculante, mediante a inclusão do tema na sistemática da repercussão geral.

    Com efeito, por meio da utilização da ferramenta de inteligência artificial VitórIA, desenvolvida pela Assessoria de Inteligência Artificial desta Suprema Corte, a Secretaria de Gestão de Precedentes logrou identificar e monitorar pelo menos 83 recursos extraordinários e recursos extraordinários com agravo com questão de direito semelhante à destes autos, mediante a técnica de agrupamento por similaridade semântica.

    A racionalização da prestação jurisdicional por meio do instituto da repercussão geral provou-se hábil meio de realização do direito fundamental do cidadão a uma tutela jurisdicional mais célere e mais eficiente. O sistema de gestão qualificada de precedentes garante, ainda, maior segurança jurídica ao jurisdicionado, ao permitir que o entendimento desta Suprema Corte, nos temas de sua competência, seja uniformemente aplicado por todas as instâncias judiciais e em todas as unidades da federação.

    Desse modo, com o fito de evitar um desnecessário empenho da máquina judiciária na prolação de inúmeras decisões idênticas sobre o mesmo tema, além de salvaguardar os já referidos princípios constitucionais informadores da atividade jurisdicional, submeto a questão em análise à sistemática da repercussão geral, para que se lhe imprimam os efeitos próprios do instituto.

    Lado outro, a definição sobre a constitucionalidade de contribuição previdenciária a cargo da empregada sobre o salário-maternidade se alinha com os seguintes objetivos de desenvolvimento sustentável da Agenda 2030 das Nações Unidas: reduzir a desigualdade dentro dos países e entre eles (ODS 10) e promover sociedades pacíficas e inclusivas para o desenvolvimento sustentável, proporcionar o acesso à justiça para todos e construir instituições eficazes, responsáveis e inclusivas em todos os níveis (ODS 16).

    Ante o exposto, reconheço o caráter constitucional e a repercussão geral da controvérsia trazida neste recurso extraordinário, submetendo o tema aos eminentes pares.

    Brasília, 14 de setembro de 2023.

Ministra Rosa Weber

Presidente