MANIFESTAÇÃO:

    O Senhor Ministro Luís Roberto Barroso (Presidente):

    1.  Trata-se de recurso extraordinário interposto de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais que afirmou a exigibilidade de diferencial de alíquota de ICMS (ICMS-DIFAL) em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do ICMS. Confira-se a ementa do acórdão recorrido:

    APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS DIFAL – CRÉDITO TRIBUTÁRIO ATINENTE A OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM DESTINATÁRIO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – TEMA N. 1093 DO STF – INAPLICABILIDADE NA HIPÓTESE – SENTENÇA MANTIDA. - A fim de adequar a sua legislação às disposições contidas na Emenda Constitucional nº 87/2015, o Estado de Minas Gerais editou a Lei Estadual nº 21.781/2015, que alterou a redação de alguns artigos da Lei Estadual nº 6.763/1975, mas não modificou a base de cálculo do ICMS DIFAL, que continuou sendo aquela estabelecida pela Lei Complementar nº 87/1996. - O STF, no julgamento da ADI 5469, decidiu que convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS n. 93/2015. - Não é possível a aplicação extensiva da decisão do RE n. 1287019 às operações relativas a aquisições de mercadorias oriundas de outras unidades da federação, destinadas ao uso, consumo e ativo permanente, quando o consumidor final é contribuinte do ICMS, como ocorre nos autos.

    2.  Nos termos do acórdão recorrido, o STF, por ocasião do julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema 1.093/RG), sobre a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais, destacou a necessidade de edição de lei complementar para a exigibilidade do diferencial de alíquota nas operações interestaduais destinadas a quem não é contribuinte do imposto. Isso porque a “EC n. 87/2015 trouxe mais uma obrigação tributária ao remetente do produto, que passou a ter que realizar o cálculo e a arrecadação do diferencial de alíquota quando o destinatário não é contribuinte do imposto” (grifos no original). Assim sendo, concluiu que não seria possível a aplicação extensiva do Tema 1.093 às operações destinadas a consumidor final contribuinte do ICMS. Afinal, a Lei Complementar nº 87/1996 contemplaria as normas gerais para cobrança de ICMS-DIFAL de consumidores finais contribuintes.

    3. Os contribuintes/recorrentes, contudo, com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição, pretendem a reforma do acórdão sob a alegação de violação ao artigo 146, I e III, a, combinado com o artigo 155, § 2º, XII, a, c, d e i, da Constituição Federal. De acordo com as razões de recurso, o acordão, ao afirmar a desnecessidade de nova lei complementar federal para a cobrança do ICMS-DIFAL destinado a contribuinte do imposto, teria admitido uma exação tributária sem prévia norma geral que fixasse os elementos do tributo. Assim sendo, defende que, apenas após a edição da Lei Complementar nº 190/2022 se tornou possível a cobrança do tributo.

    4. O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais admitiu o recurso extraordinário, tendo-o selecionado como representativo de controvérsia (CPC/2015, art. 1.036, § 1º). Como destacado pela Vice-Presidência do TJMG, em relação à questão sobre a suficiência da LC nº 87/1996 para a cobrança de ICMS-DIFAL de consumidor final contribuinte do imposto, “em primeira e segunda instâncias no âmbito do Judiciário mineiro, já há em tramitação 2.297 processos ativos sobre esse assunto”.

    5. É o relatório. Passo à manifestação.

    6. O recurso extraordinário não pode ser conhecido, pois exige o exame de legislação infraconstitucional. De toda forma, em razão da repetitividade de processos sobre o tema, entendo que o processo deve ser afetado ao Plenário Virtual, de modo a se atribuir os efeitos da declaração de ausência de repercussão geral à afirmação da natureza de matéria infraconstitucional da controvérsia (RISTF, art. 324, § 2º, e art. 326-A). Com o apoio de ferramenta de inteligência artificial VitorIA já se identificaram 65 recursos extraordinários no STF sobre a suficiência da LC nº 87/1996 para a exigibilidade de ICMS-DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto. 

    7. A tese do recurso é de que, até a publicação da Lei Complementar 190/2022, não existia lei complementar que definisse as normas gerais para a cobrança de ICMS-DIFAL nas operações de aquisição de mercadorias para fins de uso e consumo e integração ao ativo imobilizado de consumidor final contribuinte do imposto. Segundo os recorrentes, a exigência de edição de lei complementar teria sido confirmada pelo STF no Tema 1.093/RG, cuja tese assentou que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

    8. Ocorre que, como destacado pelo acórdão recorrido, o Tema 1.093/RG (RE 1.287.019, Red. p/ Acórdão Min. Dias Toffoli, j. em 24.02.2021) tratou da cobrança de diferencial de alíquota de ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte. O recurso não examinou a controvérsia relativa ao consumidor final contribuinte do imposto. A questão relativa à necessidade de lei complementar para a cobrança de ICMS-DIFAL em operações destinadas a consumidores não contribuintes tem origem na EC nº 87/2015, que introduziu a alíquota interestadual  nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS. A previsão de alíquota para consumidor final contribuinte do ICMS já constava do art. 155, § 2º, VII, da Constituição, cujas normas gerais foram disciplinadas pela Lei Complementar nº 87/1996.

    9. Assim sendo, o debate sobre a exigibilidade de ICMS-DIFAL para consumidor final contribuinte do imposto não diz respeito a incidência direta do art. 146, III, da Constituição, que exige lei complementar para a fixação de normas gerais em matéria de legislação tributária. Afinal, não houve, tal como ocorreu com as operações com consumidor final não contribuinte,  a instituição de nova alíquota pelo Poder Constituinte reformador. A questão diz respeito à interpretação da Lei Complementar nº 87/1996, de modo a definir se ela já disciplinava suficientemente a cobrança de diferencial de alíquota em operação interestadual para consumidor final contribuinte do imposto. Assim sendo, a ofensa à Constituição, se existisse, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do recurso.

    10. A jurisprudência do STF afirma a natureza infraconstitucional da controvérsia sobre a suficiência da Lei Complementar nº 87/1996 para disciplinar o ICMS-DIFAL nas operações interestaduais com consumidor final contribuinte do imposto. Nesse sentido:

    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. OPERAÇÃO INTERESTADUAL COM CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. INAPLICABILIDADE DO TEMA 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL. CONTROVÉRSIA ACERCA DA LEI COMPLEMENTAR N. 87/1996 TER REGULAMENTADO SUFICIENTEMENTE A COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NA HIPÓTESE DOS AUTOS. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PERTINENTE. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM BASE NAS ALÍNEAS C E D DO INCISO III DO ART. 102 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NÃO CABIMENTO. AGRAVO IMPROVIDO. I – A orientação firmada no Tema 1.093 da Repercussão Geral (RE 1.287.019 RG/DF, Redator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, DJe 25/5/2021) restringe-se a cobrança do ICMS-Difal na hipótese de operação interestadual com consumidor final não contribuinte do imposto, ou seja, não se aplica aos casos envolvendo consumidor final contribuinte do tributo. II – Para dissentir da conclusão adotada pelo Tribunal de origem e verificar a procedência dos argumentos consignados no recurso extraordinário – notadamente quanto à controvérsia acerca da Lei Complementar n. 87/1996 ter regulamentado suficientemente a cobrança do ICMS-difal na hipótese de operação interestadual com consumidor final contribuinte do imposto –, seria necessário rever a interpretação dada à legislação infraconstitucional aplicável à espécie, de modo que eventual ofensa à Constituição Federal seria apenas indireta. III – Incabível o recurso extraordinário com base na alínea c do inciso III do art. 102 da Constituição da República, quando o Tribunal a quo não julgou válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição Federal. IV – A admissão do recurso extraordinário pela alínea d do inciso III do art. 102 da Constituição Federal pressupõe a ocorrência de conflito de competência legislativa entre os entes da Federação. Dessa forma, é incabível o recurso extraordinário, fundado no aludido dispositivo, cuja pretensão seja provocar o reexame da interpretação de norma infraconstitucional conferida pelo Juízo de origem. V – Agravo ao qual se nega provimento. (grifos acrescentados)

    (RE 1.430.536 AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Cristiano Zanin, j. em 13.05.2024).

    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DESTINADAS AO ATIVO IMOBILIZADO E AO USO E CONSUMO. INAPLICABILDADE DO TEMA 1.093. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. DESPROVIMENTO. 1. O entendimento desta Corte firmado no julgamento do Tema 1.093 da Repercussão Geral (RE 1.287.019), que trata da exigência do DIFAL nas operações interestaduais que destinem mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS, não se aplica à presente hipótese, em que se discute a exigência de DIFAL nas aquisições por contribuinte do ICMS de mercadorias destinadas a uso e consumo e ao ativo imobilizado. 2. É inadmissível o recurso extraordinário quando eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo Colegiado de origem demandar a análise prévia da legislação infraconstitucional pertinente à matéria. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (grifos acrescentados)

    (ARE 1.470.639 AgR, Segunda Turma, AgR, Rel. Min. Edson Fachin, j. em 29.04.2024).

    11. Em igual sentido: ARE 1.464.909 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, j. em 25.03.2024); RE 1425064 AgR, sob minha relatoria, j. em 15.05.2023; e ARE 1.466.056 AgR, Rel. Min. Nunes Marques, j. em 19.08.2024.

    12. Diante do exposto, manifesto-me pelo  não conhecimento do recurso, com a afirmação de ausência de repercussão geral da controvérsia, nos termos da seguinte tese: “É infraconstitucional a controvérsia sobre a suficiência da disciplina da Lei Complementar nº 87/1996 para a exigibilidade de ICMS-DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto”.

    13. Existindo nos autos a fixação de honorários advocatícios, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015.

    14. É a manifestação.