Manifestação:

    O Senhor Ministro Luís Roberto Barroso (Presidente):

    1. Trata-se de recurso extraordinário contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que, aplicando a tese fixada no Tema Repetitivo nº 1.008/STJ, afirmou que “o ICMS compõe a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados na sistemática do lucro presumido”. Confira-se a ementa do acórdão recorrido:

    “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. ICMS. BASE DE CÁLCULO. IRPJ. CSLL. LUCRO PRESUMIDO. MATÉRIA PACIFICADA EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (TEMA Nº 1.008). RECURSO DESPROVIDO.

    1. Discute-se a inclusão de valores recebidos a título de Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS na base de cálculo do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza de Pessoas Jurídicas – IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, apurada no regime de lucro presumido.

    2. Em conformidade com a autorização constitucional (artigo 153, III, da CF), o Código Tributário Nacional definiu os elementos básicos da obrigação tributária relativa ao Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza (artigo 43 ss.), cujo fato gerador é aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos de qualquer natureza. Estabeleceu que renda é o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, bem como que proventos de qualquer natureza correspondem aos acréscimos patrimoniais não compreendidos no conceito de renda.

    3. Ainda, nos termos do artigo 2° da Lei n.° 7.689/88, a base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL é o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o imposto de renda, que será apurada nos termos do artigo 28 da Lei n.° 9.430/96, que remonta à base de cálculo do IRPJ, de sorte que se aplica à CSLL o mesmo entendimento quanto ao IR.

    4. O artigo 44 do CTN dispõe que a base de cálculo do IRPJ é o montante, real, arbitrado ou presumido, da renda ou dos proventos tributáveis.

    5. A distinção entre o regime tributável se faz relevante no caso concreto.

    6. O lucro real corresponde ao lucro líquido do exercício (apurado com a observância das disposições da Lei n.º 6.404/1976) ajustado pelas adições, exclusões ou compensações prescritas ou autorizadas pela legislação tributária (artigos 6º e 67, XI, do Decreto-Lei n.º 1.598/1977). Ainda, na forma do artigo 41 da Lei n.º 8.981/95, os tributos e contribuições são dedutíveis, na determinação do lucro real, segundo o regime de competência.

    7. De outro lado, no regime do lucro presumido, utiliza-se uma base de cálculo substitutiva, em que o lucro presumido é determinado pela aplicação de um determinado percentual, estabelecido em lei, sobre a receita bruta definida na forma do artigo 12 do Decreto-Lei n.º 1.598/1977, auferida no respectivo período de apuração, deduzida das devoluções e vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos (artigos 15 da Lei n.º 9.249/95 e 25, I, da Lei n.º 9.430/96).

    8. É importante frisar que a tributação com base no lucro presumido consiste em opção do contribuinte (artigo 13 da Lei n.º 9.718/1998), cuja receita bruta total no ano-calendário anterior tenha sido igual ou inferior ao limite legal.

    9. Há uma opção legislativa pela “presunção” do lucro de pessoas jurídicas que auferem anualmente determinada receita bruta. Ressalta-se que o lucro é “presumido”, justamente porque, se utilizada a apuração pelo regime do lucro real, poder-se-ia identificar maior ou menor lucro do que aquela base presumida; contudo, o contribuinte optante assume o “risco” de eventual tributação sob uma maior base de cálculo considerando os demais benefícios advindos da opção pela tributação simplificada.

    10. Na exata medida em que o contribuinte opta pela tributação sob base presumida, abrindo mão da possibilidade de dedução de tributos, inclusive do ICMS, não há amparo legal ou constitucional para o acolhimento de sua pretensão.

    11. Ressalta-se que a questão não apresenta qualquer identidade com aquela objeto do Tema de Repercussão Geral n.º 69 (“o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”), haja vista que a situação fático-jurídica se afasta daquela tratada pela Corte Suprema na exata medida em que não se está a discutir tributação incidente sobre receita e, sim, sobre lucro na modalidade presumida.

    12. Registra-se, ainda, que o e. Supremo Tribunal Federal, em 18.08.2017, no julgamento do Tema n.º 957 estabeleceu, majoritariamente, que “a controvérsia relativa à inclusão de créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL não possui repercussão geral, tendo em vista sua natureza infraconstitucional”. Em que pese a questão controvertida nesta demanda ser diversa, apresenta a mesma natureza infraconstitucional, posto que, se admita a tese do contribuinte, eventual ofensa à Constituição se daria apenas de forma reflexa.

    13. Por seu turno, uniformizando a interpretação da legislação infraconstitucional, a 1ª Seção do c. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema Repetitivo n.º 1.008 (REsp n.ºs 1.767.631/SC e 1.77.2470/RS, fixou tese no sentido de que “o ICMS compõe a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados na sistemática do lucro presumido”.

    14. Rejeitada a alegação da agravante no sentido de que o aresto não poderia ser reavaliado monocraticamente pelo relator. Sendo a questão ventilada nos autos idêntica à analisada pela 1ª Seção do c. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema Repetitivo n.º 1.008 (REsp n.ºs 1.767.631/SC e 1.77.2470/RS, resta claro que o julgamento monocrático ora questionado não se mostra maculado por qualquer ilegalidade, notadamente no que tange aos requisitos formais.

    15. Não demonstrado qualquer equívoco, abuso ou ilegalidade na decisão recorrida, de rigor sua manutenção.

    16. Agravo interno desprovido.”

    2. Nos termos do acórdão recorrido, a tributação no regime de lucro presumido utiliza uma base de cálculo substitutiva, cuja determinação observa a disciplina do Decreto-Lei nº 1.598/1977, da Lei nº 9.249/1995 e da Lei nº 9.430/1996. Ressaltou, ainda, que a opção pelo lucro presumido é uma escolha do contribuinte, que assumiria o risco de eventual tributação sobre uma base de cálculo maior diante dos benefícios advindos da opção pela tributação simplificada. Destacou, por fim, que, na forma do artigo 41 da Lei nº 8.981/1995, os tributos e contribuições seriam dedutíveis apenas na determinação do lucro real, segundo o regime de competência. Assim sendo, o pedido do contribuinte para exclusão do montante da base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados no regime do lucro presumido foi julgado improcedente. 

    3. Diante disso, a parte recorrente, com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição, pretende a reforma do acórdão sob a alegação de violação aos arts. 145, § 1º; 146, III, a; 150, I e II; 153, III; e 195, I, da Constituição. De acordo com as razões de recurso, a inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL no regime de lucro presumido ofende o princípio da capacidade contributiva, porque se teria como base de cálculo valores que não pertencem ao patrimônio da empresa, mas que são destinados ao Estado. Defende, ainda, que a inclusão do ICMS na base de cálculo resulta em uma tributação desproporcional, com afronta ao princípio da igualdade. Por fim, defende que a inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL contraria o princípio da legalidade tributária, limitaria a competência tributária da União, assim como violaria a garantia de imunidade recíproca e o pacto federativo.

    4. O recurso extraordinário, contudo, foi inadmitido, uma vez que o exame da controvérsia dependeria do exame de legislação infraconstitucional. Dessa forma, foi apresentado agravo com a reprodução das razões de recurso extraordinário.

    5. É o relatório. Passo à manifestação.

    6. O recurso não pode ser conhecido, pois exige o exame de legislação infraconstitucional. De toda forma, em razão da repetitividade de processos sobre o tema, entendo que o processo deve ser afetado ao Plenário Virtual, de modo a se atribuir os efeitos da declaração de ausência de repercussão geral à afirmação da natureza infraconstitucional da controvérsia (RISTF, art. 324, § 2º, e art. 326-A). Destaque-se que, com o apoio da ferramenta de inteligência artificial “VitorIA”, já foram identificados 49 processos no STF relacionados à inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL no regime de lucro presumido. Por sua vez, com apoio nos dados obtidos pelo Acordo de Cooperação Técnica nº 05/2021, firmado com o Superior Tribunal de Justiça, há 191 recursos extraordinários que aguardam remessa a este Tribunal.

    7. A tese do recurso é a de que a inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL no regime de lucro presumido é inconstitucional, violando os princípios da capacidade contributiva e da igualdade. Isso porque o ICMS não representa acréscimo patrimonial da empresa, de forma que a sua inclusão na base de cálculo desses tributos não revela a realidade econômica da empresa. Ocorre que o exame da questão sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL exige a interpretação do Decreto-Lei nº 1.598/1977, assim como da Lei nº 9.249/1995, da Lei nº 9.430/1996 e da Lei nº 9.718/1998, de modo a apurar se são valores cuja dedução é autorizada pela legislação infraconstitucional. A ofensa à Constituição, se existisse, seria indireta ou reflexa, o que inviabiliza o processamento do recurso extraordinário.

    8. A jurisprudência do STF afirma a natureza infraconstitucional da controvérsia sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL no regime de lucro presumido. Nesse sentido:

    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ). Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL). 4. Exclusão do saldo credor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da Base de cálculo do IRPJ e da CSLL. 5. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Súmula 280 do STF. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Negativa de provimento ao agravo regimental”. (grifos acrescentados)

    (ARE 1.464.692 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. em 23.09.2024).

    DIREITO TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL). EXCLUSÃO DO VALOR DE ICMS. REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. ART. 1.035, §§ 1º E 2º, DO CPC NÃO OBSERVADO. INADMISSIBILIDADE DO APELO EXTREMO. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA REFLEXA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A parte recorrente não demonstrou, na petição do recurso extraordinário, a existência de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo (arts. 1.035, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Civil e 327, § 1º, do Regimento Interno do STF). A afirmação genérica da existência de repercussão geral ou a simples indicação de tema ou precedente desta Suprema Corte são insuficientes para o atendimento do pressuposto. A jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido de que deficiência de fundamentação da preliminar acarreta a inadmissibilidade do recurso extraordinário, mesmo nos casos de repercussão geral presumida ou reconhecida em outro processo. 2. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, está restrita ao âmbito infraconstitucional. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação local aplicada, procedimento vedado em recurso extraordinário. Não há falar, portanto, em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita. 4. Agravo interno conhecido e não provido.

    (RE 1454445 AgR, Rel. Min. Flávio Dino, Primeira Turma, j. em 30.09.2024).

    9. Em igual sentido: RE 1.203.686 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, j. em 05.03.2020; RE 1.452.062, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. em 05.09.2023; RE 1.451.383, sob minha relatoria, j. em 23.08.2023; RE 1.452.408, Rel. Min. Edson Fachin, j. em 25.09.2023; e RE 1.452.324, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. em 29.08.2023.

    10. Registre-se, ainda, que o STF, por ocasião do julgamento do Tema 957/RG (RE 1.052.277, Rel. Min. Dias Toffoli, j. em 19.08.2017), afirmou a natureza infraconstitucional da controvérsia sobre a inclusão do denominado crédito presumido do ICMS decorrente de incentivo fiscal estadual na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Isso em razão da necessidade de reanálise dos conceitos legais de renda e de custos para definição da base tributária imponível. De igual forma, a definição sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados no regime do lucro presumido também exige a análise deduções e descontos autorizados pela legislação infraconstitucional.

    11. Diante do exposto, manifesto-me pelo conhecimento do agravo, negando-se provimento ao recurso, com a afirmação da ausência de repercussão geral da controvérsia, com a fixação da seguinte tese: “É infraconstitucional a controvérsia sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados sob o regime do lucro presumido”.

    12. Existindo nos autos a fixação de honorários advocatícios, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015.

    13. É a manifestação.