RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES COM MERCADORIAS NÃO DIGITAIS VIA PLATAFORMAS DE MARKETPLACE.  LEI ORDINÁRIA ESTADUAL. ATRIBUIÇÃO DE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA AO INTERMEDIADOR DE PAGAMENTO E AO PROPRIETÁRIO OU POSSUIDOR DO SÍTIO  OU DA PLATAFORMA ELETRÔNICOS NAS HIPÓTESES DE FALTA DE EMISSÃO DE NOTA FISCAL OBRIGATÓRIA E DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. ALEGADA INCOMPATIBILIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL E OS PARÂMETROS FIXADOS NO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL E NA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 87/1996. NATUREZA CONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. RELEVÂNCIA SOCIAL, ECONÔMICA E JURÍDICA.  RECONHECIMENTO DA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.  

    O Senhor Ministro Luiz Fux (Relator): Manifestação: Trata-se de recurso extraordinário interposto por Francisco Siemsen Bulhões Carvalho da Fonseca com base na alínea “a” do permissivo constitucional, com vistas a desafiar acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro no âmbito de ação direta de inconstitucionalidade, o qual restou assim ementado:  

    “DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ESTADUAL.

    IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS.

    Impugnação à Lei Estadual nº 8.795/2020, que ‘ALTERA A LEI Nº 2.657, DE 26 DE DEZEMBRO DE 1996, PARA DISCIPLINAR A SUJEIÇÃO PASSIVA NAS HIPÓTESES DE OPERAÇÕES COM BENS E MERCADORIAS DIGITAIS E NÃO DIGITAIS E DE PRESTAÇÕES DE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO REALIZADAS POR PESSOA JURÍDICA DETENTORA DE SITE OU DE PLATAFORMA ELETRÔNICA, E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS’.

    Demanda ajuizada por então Deputado Federal, cuja legitimidade permanece mesmo após renúncia superveniente ao mandato.

    Norma Legal que depende de Ato Regulamentador para começar a produzir  efeitos, não havendo periculum in mora a ensejar o deferimento de Medida Cautelar.

    Rejeição da alegação do Estado do Rio de Janeiro de que ‘a maioria dos dispositivos da Constituição do Estado invocados pelo Representante são ‘simples espelhamentos de preceitos’ da Carta Republicana, o que afastaria a competência da Justiça Estadual’.

    O Tribunal Estadual tem competência para conhecer e julgar Demanda em que se alegue contradição entre Norma Legal e Constituição Estadual nos termos em que reproduz preceito obrigatório previsto na Constituição Federal, hipótese dos autos (Tema 484 das teses de Repercussão Geral da Corte Suprema).

    Entendimento do Supremo Tribunal Federal, de que incide imposto sobre serviços na hipótese de bens e mercadorias digitais e de que o Convênio ICMS 106/2017 é contrário à Constituição da República.

    No que diz respeito à tributação dos serviços de streaming, a solução passa pela leitura do voto do Ministro Relator Dias Toffoli na ADI 5.659/MG, reproduzido em parte na ADI 1.945, na qual foi designado para redação do voto vencedor. O Excelentíssimo Ministro teceu considerações no sentido de que, em regra, o simples fato de o serviço estar inserido em Lei Complementar já se mostra suficiente para atrair a incidência do ISS e afastar o tributo Estadual.

    Lei Complementar nº 116/2003 que teve seu rol de serviços ampliado pela Lei Complementar nº 157/2016, que, dentre outras alterações, introduziu os itens 1.03 e 1.09.

    Item 1.09 da lista de serviços que contempla a tributação do serviço de streaming:  ‘disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagens e texto por meio da internet’.

    Ausência de irregularidade no tocante à responsabilização do intermediário pelo pagamento e da obrigatoriedade de inscrição por microempreendedor individual.

    Declaração de inconstitucionalidade das alterações introduzidas pela Lei nº 8.795/2020 no artigo 15, § 1º, incisos XIX e XX, e § 2º quanto à menção aos incisos XIX e XX, e artigo 18, inciso VIII, alíneas a, b, c e d, todos da Lei nº 2.657/96.

    PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO.”  

    Os embargos de declaração opostos em face de tal provimento foram parcialmente providos, em acórdão que porta a seguinte ementa:  

    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ESTADUAL. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS.

    Edição de Norma definindo a sujeição passiva de sites ou plataformas eletrônicas nas hipóteses de operações com bens e mercadorias digitais e não digitais e de prestações de serviço de comunicação.

    Declaração de inconstitucionalidade das regras relacionadas a bens e mercadorias digitais com base no entendimento da Corte Suprema em sede de Ações Diretas de Inconstitucionalidade 1.945 e 5.659.

    Reconhecimento da constitucionalidade da atribuição de responsabilidade tributária às intermediárias financeiras e aos denominados   marketplaces no tocante a mercadorias e bens não digitais.

    Invalidação do dispositivo legal que previa a incidência do tributo na hipótese de streaming por estar contemplada na lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, com ampliação introduzida pela Lei Complementar nº 157/2016.

    Impugnação ao Aresto por todos os personagens do processo.

    Representante aduz omissões no tocante à responsabilização tributária das instituições financeiras e às plataformas de venda, mas seus argumentos representam mero inconformismo com a solução.

    Amicus Curiae invoca o mesmo defeito processual em relação à referida conclusão do Colegiado, demonstrando também seu mero inconformismo a despeito de não ser litisconsorte passivo.

    Representante alega necessidade de declaração de inconstitucionalidade por arrastamento de outros incisos da Norma Legal, ponto em que lhe assiste.

    Representados se voltam contra a declaração de inconstitucionalidade da inclusão de site ou plataforma que preste serviços de comunicação como contribuinte do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços.

    Manifestação que merece acolhida a fim de não levar à impossibilidade de tributação de outros meios que não os que transmitem conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet.

    Reforma do Aresto para declarar a inconstitucionalidade das alterações introduzidas pela Lei nº 8.795/2020 no artigo 15, § 1º, incisos XIX e XX, esse último especificamente para que seja interpretado conforme a Constituição Federal, excluindo-se das hipóteses de incidência do ICMS os serviços de streaming por estarem contemplados na Lei Complementar nº 116/03; declarar a inconstitucionalidade das alterações introduzidas pelo artigo 15, § 2º, quanto à menção aos incisos XIX e XX (esse último observada a interpretação conforme a Constituição, tal como do item anterior), e § 3º, artigo 18, inciso VIII, alíneas a, b, c e d, e da menção ao inciso VIII do artigo 18 no artigo 3º-A, X, e no parágrafo único do artigo 64-B, todos da Lei nº 2.657/96.

    PROVIMENTO PARCIAL DO PRIMEIRO RECURSO, DESPROVIMENTO DO SEGUNDO E PROVIMENTO DO TERCEIRO E QUARTO.”  

    Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, por sua vez, aponta a ocorrência de violação aos artigos 146, inciso III, alínea “b”; e 155, inciso II e § 2º, inciso XII, ambos da Constituição Federal. Aduz os seguintes argumentos:  

    “Na hipótese presente, são manifestas as violações aos dispositivos constitucionais mencionados (art. 155, II, § 2º, XII e alíneas e art. 146, III, ‘b’ da Constituição Federal) perpetradas pelos dispositivos da Lei RJ 8.795/2020 (inciso IX do art. 18 da Lei 2.657/96, parágrafos sétimo, oitavo e nono do art. 17, parágrafo único do art. 64-B e do art. 3º-A, X, todos incluídos pela Lei RJ 8.795/2020), que atribuíram a condição de responsável tributário ao intermediador de pagamento e à plataforma eletrônica nas hipóteses de oferta, captação de clientes ou venda de mercadorias não digitais, sem nenhum amparo em lei complementar editada pela União Federal.

    A existência de repercussão geral na hipótese, nos termos do art. 102, § 3º, da CF, afigura-se manifesta, considerando que a tese recursal busca assegurar a autoridade do entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, que já teve oportunidade de examinar, em várias oportunidades, atos normativos que atribuíram responsabilidade tributária a terceiros, tendo reconhecido a inconstitucionalidade dos mesmos sempre que se afastaram dos comandos de Lei Complementar (Código Tributário Nacional ou das normas gerais de regência do  imposto - ex. LC 87/96), afirmando assim a sujeição do tema à reserva de lei complementar editada pela União Federal, por ofensa especialmente ao art. 146, III, ‘b’ da Constituição Federal.

    Nessa linha, no RE 562.276 (Tema 13 de Repercussão Geral), o STF reconheceu que as normas gerais sobre atribuição de responsabilidade tributária estão dispostas no Código Tributário Nacional, considerando a reserva de lei complementar estabelecida pela Constituição Federal, sendo inconstitucional dispositivo de lei ordinária que regulava o tema de maneira diversa dos ditames do CTN.

    Na mesma linha, acórdão do Pleno do STF em 2021, na ADI 6.284, que reconheceu a inconstitucionalidade de lei estadual que atribuiu responsabilidade tributária a terceiros em manifesto conflito às normas gerais delineadas pelo Código Tributário Nacional:

    (...)

    Com efeito, o art. 1º da Lei RJ 8.795/2020 acrescentou o inciso IX ao art. 18 da Lei RJ 2.657/96 para criar novas hipóteses de responsabilidade tributária pelo pagamento do ICMS no Estado do Rio de Janeiro:

    ‘Art. 18. São responsáveis pelo pagamento do imposto:

    IX - nas operações com mercadorias não digitais o proprietário ou possuidor de site ou de plataforma eletrônica que realize a oferta, captação de clientes ou venda, em razão de contrato firmado com o comercializador, quando operacionalizar a transação financeira e o acompanhamento do pedido, sem que seja emitida nota fiscal obrigatória. (NR)

    O art. 1º da Lei RJ 8.795/2020 também acrescentou ao art. 17 da Lei RJ 2.657/96 três parágrafos, conforme termos a seguir:

    ‘Art. 17. A responsabilidade pelo pagamento do imposto e acréscimos legais não pagos pelo contribuinte ou responsável pode ser atribuída a terceiros, quando os atos ou omissões destes concorrerem para o não-recolhimento do tributo.

    § 7º Os intermediadores de pagamentos, inclusive a credenciadora e/ou administradora de cartão de crédito/débito ou de outro meio de pagamento, são responsáveis pelo pagamento do imposto devido nas operações por elas intermediadas:

    I - quando deixarem de prestar as informações na forma e prazo previstos na legislação;

    II - quando o contribuinte esteja em situação cadastral irregular e o intermediário tenha sido informado desta situação previamente pelo Fisco;

    III - quando descumprirem demais obrigações previstas na legislação que concorrerem para o não-recolhimento do tributo.

    § 8º As pessoas jurídicas de que trata o inciso IX do art. 18 desta lei são responsáveis pelo pagamento do imposto devido nas operações por elas intermediadas:

    I - quando deixarem de prestar as informações na forma e prazo previstos na legislação;

    II - quando o contribuinte esteja em situação cadastral irregular e tenha sido informado ao intermediário previamente pelo Fisco;

    III - quando descumprirem demais obrigações previstas na legislação que concorrerem para o não-recolhimento do tributo.

    § 9º O contribuinte será considerado com situação cadastral irregular, para fins de enquadramento nos casos previstos no inciso II do § 7º e no inciso II do § 8º, quando suspenso em razão de pedido de baixa, paralisado em decorrência de requerimento voluntário, impedido por situações previstas na legislação ou quando notificado pela falta de emissão de nota fiscal não realizar a sua regularização.’

    (...)

    Resta evidenciado que a tentativa de imputar a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS devido pelos vendedores na hipótese é inconstitucional, visto que: 1) não se pode concluir que o marketplace estaria vinculado ao fato gerador do ICMS (art. 128 do CTN); 2) os atos ou omissões da pessoa jurídica detentora do marketplace não tem o potencial de concorrerem para o não recolhimento do tributo pelo contribuinte (art. 5º da LC 87/96), considerando que a mesma não participa do negócio jurídico compra e venda da mercadoria.

    Deve ser mencionado ainda que a atribuição de responsabilidade tributária pelo ICMS às empresas de marketplace certamente irá gerar um ônus excessivamente gravoso para as mesmas, que terão que manter registro de documentos fiscais das centenas (e até milhares) de comerciantes que utilizam as plataformas digitais para anúncios de seus produtos.

    (...)

    As mesmas razões indicadas no sentido da impossibilidade de atribuição de responsabilidade às pessoas jurídicas detentoras de site ou plataforma eletrônica servem para justificar a impossibilidade de atribuição da mesma condição ao ‘intermediador financeiro, inclusive a administradora de cartão de crédito’ (art. 17, § 7º, da Lei RJ 2.657/96), na redação da Lei RJ 8.795/2020.

    (...)

    No caso, também não se pode dizer que o intermediador financeiro estaria ‘vinculado ao fato gerador’ (art. 128 do CTN), que é a circulação da mercadoria. Ora, o intermediador financeiro, na hipótese, participa tão somente como terceiro que viabiliza um meio de pagamento que constitui uma condição para a concretização do negócio jurídico. Logo, a exemplo do detentor do marketplace, o intermediador financeiro é um prestador de serviço, contribuinte do ISS, visto que sua atividade está expressamente prevista na LC 116/03 (item 15.01 da lista de serviços).

    (...)

    Diante do exposto, espera o recorrente que seja provido o recurso extraordinário, para reforma parcial do acórdão proferido pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, para que seja reconhecida a inconstitucionalidade do inciso IX do art. 18 da Lei RJ 2.657/96 (acrescentados pelo art. 1º da Lei RJ 8.795/2020) e, por arrastamento, a inconstitucionalidade do art. 3º-A, inciso X, e art. 64-B, parágrafo único, da Lei RJ 2.657/96 (também acrescentados pelo art. 1º da Lei RJ 8.795/2020); bem como seja reconhecida a inconstitucionalidade dos parágrafos sétimo, oitavo e nono do art. 17 da Lei RJ 2.657/96 (acrescentados pelo art. 1º da Lei RJ 8.795/2020).”  

    Em contrarrazões, a Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro aduz que as alegadas violações à Constituição Federal seriam meramente reflexas e, no mérito, a sua vez, sustenta que as novas hipóteses de responsabilidade tributária criadas pela legislação estadual impugnada estariam em harmonia com a legislação federal de regência.

    O Estado do Rio de Janeiro, ato contínuo, argumenta em suas contrarrazões que “Todas as normas impugnadas são compatíveis com as hipóteses constitucionais e legais de atribuição de responsabilidade tributária. Os agentes econômicos em tela – operadoras de loja virtual e instituição financeira –, quando exercem a função de intermediar o pagamento das mercadorias, mantêm evidente vinculação ao fato gerador. Ademais, e em obediência às garantias desses contribuintes, sua responsabilidade tributária não surgirá senão em virtude de uma violação do dever de colaboração para com o Fisco, tudo nos termos da legislação de regência e dos entendimentos dos tribunais superiores”.

    O Tribunal a quo proferiu juízo positivo de admissibilidade recursal.  

    É o relatório. Passo a me manifestar.  

    Ab initio, cumpre consignar que a questão controvertida nos autos pode ser delimitada consoante descrição a seguir:  constitucionalidade da atribuição ao intermediador de pagamento e/ou ao site  ou plataforma de marketplace, ou seu responsável, por lei ordinária estadual, da responsabilidade tributária quanto ao ICMS incidente sobre operações com mercadorias ofertadas ou vendidas por terceiros em tal meio eletrônico, nas hipóteses de ausência de emissão de nota fiscal obrigatória e/ou descumprimento de obrigações tributárias acessórias.

    Da análise de tal quaestio, com efeito, emana claro o reconhecimento de que a temática em exame detém natureza constitucional, porquanto conexa ao debate sobre a amplitude da reserva de lei complementar para definição de hipóteses de responsabilidade tributária no âmbito do ICMS, diante dos parâmetros fixados pelo Código Tributário Nacional e pela Lei Complementar 87/1996 e, máxime, da reserva de lei complementar para estabelecer normas gerais sobre obrigação tributária e substituição tributária em ICMS, ex vi  artigos 146, inciso III, alíneas “a” e “b”; e 155, inciso II e § 2º, inciso XII, alíneas “a” e “b”, da Constituição Federal, infra:  

    “Art. 146. Cabe à lei complementar:

    (...)

    III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

    a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

    b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;"  

    "Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

    (...)

    II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

    (...)

    § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

    (...)

    XII - cabe à lei complementar:

    a) definir seus contribuintes;

    b) dispor sobre substituição tributária;”  

    A propósito, friso que esta Corte já teve a oportunidade de examinar o assunto em casos análogos, voltados ao exame da constitucionalidade da criação de hipóteses de responsabilidade tributária por leis ordinárias.

    Sob tal prisma, saliento que o Pleno da Corte, no julgamento do RE 562.276, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 10/2/2011, alçado a paradigma do Tema 13 de Repercussão Geral, declarou inconstitucional o artigo 13 da Lei federal 8.620/1993, especificamente na parte em que prescreveu que sócios de empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, por débitos daquelas perante a Seguridade Social. Nesse viés, transcrevo a ementa do acórdão correlato:  

    “DIREITO TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. ART 146, III, DA CF. ART. 135, III, DO CTN. SÓCIOS DE SOCIEDADE LIMITADA. ART. 13 DA LEI 8.620/93. INCONSTITUCIONALIDADES FORMAL E MATERIAL. REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA DECISÃO PELOS DEMAIS TRIBUNAIS.

    1. Todas as espécies tributárias, entre as quais as contribuições de seguridade social, estão sujeitas às normas gerais de direito tributário.

    2. O Código Tributário Nacional estabelece algumas regras matrizes de responsabilidade tributária, como a do art. 135, III, bem como diretrizes para que o legislador de cada ente político estabeleça outras regras específicas de responsabilidade tributária relativamente aos tributos da sua competência, conforme seu art. 128.

    3. O preceito do art. 124, II, no sentido de que são solidariamente obrigadas ‘as pessoas expressamente designadas por lei’, não autoriza o legislador a criar novos casos de responsabilidade tributária sem a observância dos requisitos exigidos pelo art. 128 do CTN, tampouco a desconsiderar as regras matrizes de responsabilidade de terceiros estabelecidas em caráter geral pelos arts. 134 e 135 do mesmo diploma. A previsão legal de solidariedade entre devedores – de modo que o pagamento efetuado por um aproveite aos demais, que a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, também lhes tenha efeitos comuns e que a isenção ou remissão de crédito exonere a todos os obrigados quando não seja pessoal (art. 125 do CTN) – pressupõe que a própria condição de devedor tenha sido estabelecida validamente.

    4. A responsabilidade tributária pressupõe duas normas autônomas: a regra matriz de incidência tributária e a regra matriz de responsabilidade tributária, cada uma com seu pressuposto de fato e seus sujeitos próprios. A referência ao responsável enquanto terceiro (dritter Persone, terzo ou tercero) evidencia que não participa da relação contributiva, mas de uma relação específica de responsabilidade tributária, inconfundível com aquela. O ‘terceiro’ só pode ser chamado responsabilizado na hipótese de descumprimento de deveres próprios de colaboração para com a Administração Tributária, estabelecidos, ainda que a contrario sensu, na regra matriz de responsabilidade tributária, e desde que tenha contribuído para a situação de inadimplemento pelo contribuinte.

    5. O art. 135, III, do CTN responsabiliza apenas aqueles que estejam na direção, gerência ou representação da pessoa jurídica e tão-somente quando pratiquem atos com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos. Desse modo, apenas o sócio com poderes de gestão ou representação da sociedade é que pode ser responsabilizado, o que resguarda a pessoalidade entre o ilícito (mal gestão ou representação) e a consequência de ter de responder pelo tributo devido pela sociedade.

    6. O art. 13 da Lei 8.620/93 não se limitou a repetir ou detalhar a regra de responsabilidade constante do art. 135 do CTN, tampouco cuidou de uma nova hipótese específica e distinta. Ao vincular à simples condição de sócio a obrigação de responder solidariamente pelos débitos da sociedade limitada perante a Seguridade Social, tratou a mesma situação genérica regulada pelo art. 135, III, do CTN, mas de modo diverso, incorrendo em inconstitucionalidade por violação ao art. 146, III, da CF.

    7. O art. 13 da Lei 8.620/93 também se reveste de inconstitucionalidade material, porquanto não é dado ao legislador estabelecer confusão entre os patrimônios das pessoas física e jurídica, o que, além de impor desconsideração ex lege e objetiva da personalidade jurídica, descaracterizando as sociedades limitadas, implica irrazoabilidade e inibe a iniciativa privada, afrontando os arts. 5º, XIII, e 170, parágrafo único, da Constituição.

    8. Reconhecida a inconstitucionalidade do art. 13 da Lei 8.620/93 na parte em que determinou que os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada responderiam solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social.

    9. Recurso extraordinário da União desprovido.

    10. Aos recursos sobrestados, que aguardavam a análise da matéria por este STF, aplica-se o art. 543-B, § 3º, do CPC.”  

    De igual modo, destaco que, posteriormente, no julgamento da ADI 6.284, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, DJe de 24/9/2021, o Pleno da Corte assentou a seguinte tese: “É inconstitucional lei estadual que verse sobre a responsabilidade de terceiros por infrações de forma diversa das regras gerais estabelecidas pelo Código Tributário Nacional”. Eis a ementa do julgado:  

    “Direito constitucional e tributário. Ação direta de inconstitucionalidade. Responsabilidade tributária solidária do contabilista. Ausência de ofensa reflexa à Constituição. Competência concorrente. Legislação estadual que conflita com as regras gerais do CTN. Inconstitucionalidade.

    1. Ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Partido Progressista, com pedido de medida cautelar, em que pleiteia a declaração de inconstitucionalidade dos arts. 45, XII-A, XIII e § 2º, da Lei nº 11.651/1991, do Estado de Goiás, e 36, XII-A e XIII, do Decreto nº 4.852/1997, do mesmo Estado. Em consonância com tais regras, atribui-se ao contabilista a responsabilidade solidária com o contribuinte ou com o substituto tributário, quanto ao pagamento de impostos e de penalidades pecuniárias, no caso de suas ações ou omissões concorrerem para a prática de infração à legislação tributária.

    2. A presente controvérsia consiste em definir se os atos normativos estaduais foram editados em contrariedade com as regras constitucionais de competência tributária, notadamente o art. 146, III, b, da CF/1988. Eventual inobservância de tais regras de competência implica ofensa direta à Constituição. Precedentes.

    3. Legislação estadual que amplia as hipóteses de responsabilidade de terceiros por infrações, invade a competência do legislador complementar federal para estabelecer as normas gerais sobre a matéria (art. 146, III, b, da CF/1988). Isso porque as linhas básicas da responsabilidade tributária devem estar contidas em lei complementar editada pela União, não sendo possível que uma lei estadual estabeleça regras conflitantes com as normas gerais (ADI 4.845, sob a minha relatoria).

    4. Inconstitucionalidade formal. Legislação do Estado de Goiás aborda matéria reservada à lei complementar e dispõe diversamente sobre (i) quem pode ser responsável tributário, ao incluir hipóteses não contempladas pelos arts. 134 e 135 do CTN, (ii) em quais circunstâncias pode ser responsável tributário (‘infração à legislação tributária’), sendo que, conforme as regras gerais, para haver a responsabilidade tributária pessoal do terceiro, ele deve ter praticado atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, não havendo a responsabilização pelo mero inadimplemento de obrigação tributária.

    5. Ante todo o exposto, voto pelo conhecimento da presente ação direta de inconstitucionalidade e julgo procedente o pedido, para declarar a inconstitucionalidade dos arts. 45, XII-A, XIII e § 2º, da Lei nº 11.651/1991, do Estado de Goiás, e 36, XII-A e XIII, do Decreto nº 4.852/1997, do mesmo Estado.

    6. Fixação da seguinte tese: ‘É inconstitucional lei estadual que verse sobre a responsabilidade de terceiros por infrações de forma diversa das regras gerais estabelecidas pelo Código Tributário Nacional’.”  

    Assim, o caráter constitucional da matéria é inegável, notadamente considerando que, nos moldes assentados no precedente suso, a edição de norma estadual contrária às regras de competência tributária, máxime o artigo 146, inciso III, alínea "b", da Constituição Federal, importa ofensa direta à Ordem Constitucional. Ainda, consigno, inclusive, que a validade da lei estadual impugnada nestes autos poderia ter sido submetida ao exame do Supremo Tribunal Federal em sede originária, mediante ação direta de inconstitucionalidade, a exemplo da supracitada ADI 6.284.

    Outrossim, ressalto que a temática em perfil se reveste de evidente relevância econômica e social, mormente diante do papel fundamental que o comércio eletrônico e os métodos de intermediação de pagamentos vêm desempenhando na atual feição do mercado produtivo e, inclusive, dos interesses sociais que tais ferramentas inovadoras buscam viabilizar, com facilitação e potencialização do acesso ao mercado aos pequenos empreendimentos e dinamização da oferta a consumo. Não se olvida, ainda, de que a controvérsia envolve o salutar debate sobre o papel das novas plataformas em matéria de cidadania fiscal, como via à promoção de uma concorrência regular e à viabilização da finalidade da tributação enquanto fonte de recursos para fomento de políticas públicas primazes.

    De igual modo, é nítida a relevância jurídica da matéria, nos moldes dos precedentes do Supremo Tribunal Federal em torno da reserva de lei complementar para dispor sobre hipóteses de responsabilidade tributária e, mormente, da existência de dispositivos análogos ou assemelhados em leis de diversos estados da federação, dentre os quais, a título ilustrativo, os Estados do Ceará (Lei Estadual nº 16.904/2019), da Bahia (Lei Estadual nº 14.183/2019), do Mato Grosso (Lei Estadual nº 11.081/2020), da Paraíba (Lei Estadual nº 11.615/2019) e de São Paulo (Lei Estadual nº 13.918/2009).

    Deveras, notadamente diante da crescente importância do comércio eletrônico, dadas as peculiaridades dos agentes envolvidos, é de suma importância que o Supremo Tribunal Federal fixe balizas claras à atuação legislativa dos entes federativos em sede de responsabilidade tributária.

    Assentadas essas premissas, julgo relevante a submissão da presente questão constitucional ao Plenário da Corte, a fim de solucionar a matéria suscitada segundo a sistemática da repercussão geral. A vexata quaestio  transcende os limites subjetivos da causa, porquanto o tema em apreço sobressai do ponto de vista constitucional, especialmente em razão da necessidade de se conferir estabilidade aos pronunciamentos desta Corte e, mediante a sistemática de precedentes qualificados, garantir aplicação uniforme da Constituição Federal em todo o território nacional, com previsibilidade para os jurisdicionados e o Poder Público, buscando, com isso, promover as estabilidade, integridade e coerência da jurisprudência, nos moldes dos  artigos 926 e 927, inciso I, do Código de Processo Civil.

    Ex positis, segundo artigos 1.035, § 1º, do Código de Processo Civil, e 323 do Regimento Interno do STF, manifesto-me pelo  reconhecimento da repercussão geral da questão constitucional suscitada, infra descrita, e submeto a matéria à apreciação dos demais Ministros da Corte:  

"Constitucionalidade da atribuição ao intermediador de pagamento e/ou ao site  ou plataforma de marketplace, ou seu responsável, por lei ordinária estadual, da responsabilidade tributária quanto ao ICMS incidente sobre operações com mercadorias ofertadas ou vendidas por terceiros em tal meio eletrônico, nas hipóteses de ausência de emissão de nota fiscal obrigatória e/ou descumprimento de obrigações tributárias acessórias."  

    Brasília, 24 de junho de 2025.  

    Ministro  LUIZ FUX

    Relator

    Documento assinado digitalmente