MANIFESTAÇÃO SOBRE A REPERCUSSÃO GERAL:

    O Senhor Ministro Edson Fachin (Presidente): 

    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal Superior do Trabalho  que, sob a sistemática dos recursos de revista repetitivos (Tema 73), definiu caber ao empregador o ônus de comprovar a impossibilidade de controle da jornada de trabalho externo. O acórdão recorrido foi assim ementado:

    REPRESENTATIVO PARA REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. INCIDENTE DE RECURSO REPETITIVO. DURAÇÃO DO TRABALHO. IMPOSSIBILIDADE DE CONTROLE DA JORNADA DE TRABALHO EXTERNO. ÔNUS DA PROVA DO EMPREGADOR. Diante da manifestação de todas as Turmas do Tribunal Superior do Trabalho e da C. SBDI-1, indica-se a matéria a ter a jurisprudência reafirmada, em face da seguinte questão jurídica: É do empregado ou do empregador o ônus de comprovar a impossibilidade de controle da jornada externa de trabalho? Para o fim de consolidar a jurisprudência pacificada no Tribunal Superior do Trabalho,  deve ser acolhido o Incidente de Recurso de Revista para o fim de fixar a seguinte tese vinculante: É do empregador o ônus de comprovar a impossibilidade de controle da jornada de trabalho externo, por se tratar de fato impeditivo do direito do trabalhador. 

    2. O acórdão recorrido afirma que, para enquadrar o empregado na exceção prevista no art. 62, I, da CLT, cabe ao empregador demonstrar que o trabalho externo é incompatível com o controle de jornada. Essa incompatibilidade constitui fato impeditivo do direito ao pagamento de horas extras e, por isso, deve ser comprovada pelo empregador, nos termos do art. 818, II, da CLT. Registra, ainda, que a tese firmada no Tema 73 reflete a jurisprudência consolidada no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho.  

    3. Nas razões do recurso extraordinário, o recorrente alega violação aos arts. 1º, IV; 2º; 5º, II, XIII, LIV e LV; 170, caput e IV; e 218 da Constituição Federal. Sustenta que o Tribunal Superior do Trabalho atuou como legislador positivo ao contrariar, segundo afirma, a opção legislativa de excluir do controle de jornada as atividades externas incompatíveis com essa fiscalização. Alega também ofensa ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa, pois a tese atribuiria ao empregador o ônus de provar um fato negativo: a impossibilidade de controlar a jornada de trabalho externo.  

    4. O recorrente sustenta, ainda, que a interpretação adotada no acórdão viola a livre concorrência e interfere indevidamente na atividade produtiva, pois permite que estratégias comerciais da empresa sejam consideradas meios de controle da jornada externa. Assevera, por fim, ofensa à isonomia em sua dimensão substancial: embora o trabalho externo e o teletrabalho sejam, segundo afirma, incompatíveis com o controle de jornada por expressa presunção legal, apenas no primeiro caso o empregador teria de provar essa incompatibilidade.    

    5. A Vice-Presidência do Tribunal Superior do Trabalho admitiu o recurso extraordinário como representativo da controvérsia, em razão da relevância da matéria e da multiplicidade de processos sobre a mesma questão jurídica, evidenciada pela identificação de 178 acórdãos e 4.228 decisões monocráticas relacionados à discussão.  

    6. É o relatório. Passo à manifestação.  

    7. A questão posta nos autos, tal como delimitada para fins de repercussão geral, consiste em definir se cabe ao empregador comprovar a impossibilidade de controle da jornada de trabalho externo para enquadrar o empregado na exceção prevista no art. 62, I, da CLT.  

    8. De início, cumpre assentar que a controvérsia possui natureza infraconstitucional. O exame do acórdão recorrido revela que o Tribunal Superior do Trabalho, no exercício de sua função de uniformização da interpretação da legislação trabalhista, considerou a impossibilidade de controle da jornada externa fato impeditivo do direito ao pagamento de horas extras. Com base nessa premissa, atribuiu ao empregador o ônus de comprová-la, nos termos da legislação processual aplicável.  

    9. A tese repetitiva fixada no acórdão recorrido retrata o entendimento consolidado de que a exceção prevista no art. 62, I, da CLT se refere à situação em que o controle da jornada se mostra virtualmente impraticável, e não àquela em que o empregador decide dele abdicar. Desse modo, a impossibilidade de controle é a circunstância que afasta o dever de registrar a jornada de trabalho e a incidência das regras relativas ao pagamento de horas extras. Por constituir fato impeditivo do direito do empregado, cabe ao empregador comprová-la, conforme as regras de distribuição do ônus da prova previstas na CLT.  

    10. Rever essa compreensão exigiria a reinterpretação das normas infraconstitucionais aplicáveis, medida que se revela inviável em sede de recurso extraordinário. Nesse sentido se consolidou a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, como revelam os seguintes julgados: ARE 1.125.254-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, Dje de 21/06/2018; ARE 1.521.742, Rel. Min. Luís Roberto Barroso (Presidente), Dje de 28/10/2024; ARE 1.107.102, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Dje de 28/02/2018; ARE 1.562.641, Rel. Min. Luís Roberto Barroso (Presidente), Dje de 14/08/2025; e ARE 1.198.101-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 17/6/19.  

    11. Registre-se que a controvérsia não adquire repercussão geral pelo fato de o Supremo Tribunal Federal ter examinado, em contextos distintos, a distribuição do ônus da prova. Ao apreciar o RE 1.298.647 RG (Tema 1.118), Rel. Min. Nunes Marques, o Plenário examinou a atribuição do ônus de provar a culpa in vigilando da Administração Pública nos contratos de terceirização. Naquele caso, a questão tinha dimensão constitucional própria, por envolver os parâmetros da responsabilidade subsidiária do Poder Público fixados no Tema 246 da repercussão geral.  

    12. De igual maneira, no julgamento do ARE 1.532.603 RG (Tema 1.389), Rel. Min. Gilmar Mendes, foi reconhecida a repercussão geral da controvérsia sobre a distribuição do ônus da prova quanto à alegação de fraude na contratação civil de trabalhador autônomo ou pessoa jurídica. Também nesse caso, a questão probatória foi submetida à sistemática da repercussão geral por estar relacionada a questão examinada sob a perspectiva constitucional, na ADPF 324, Rel. Min. Luís Roberto Barroso.  

    13. Quanto à alegada violação do art. 5º, LIV e LV, da Constituição Federal, o Plenário desta Corte assentou que a afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, quando dependente da análise de normas infraconstitucionais, configura ofensa indireta ou reflexa à Constituição, insuscetível de exame em recurso extraordinário (ARE 748.371 RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tema 660 da repercussão geral).  

    14. Ademais, esta Suprema Corte entende que não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio da legalidade quando a verificação da alegada ofensa pressupõe rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pelo Tribunal de origem (Súmula 636/STF).  

    15. Portanto, a controvérsia ora examinada, tal como delimitada, não ultrapassa a discussão sobre a distribuição do ônus da prova segundo as normas da CLT, não envolvendo questão constitucional imediata. Considerada, contudo, a multiplicidade de processos sobre o tema, bem como a necessidade de racionalização do sistema de precedentes qualificados, impõe-se a submissão da matéria ao Plenário Virtual para o reconhecimento da ausência de repercussão geral, nos termos dos arts. 324, § 2º, e 326-A do RISTF.  

    16. Diante do exposto, por não se identificar questão constitucional na discussão travada nos autos, manifesto-me pelo não conhecimento do recurso extraordinário, com a afirmação da ausência de repercussão geral da controvérsia, para fixar a seguinte tese: “É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia sobre a distribuição do ônus probatório relativo à impossibilidade de controle da jornada de empregado em trabalho externo, para fins de enquadramento na exceção prevista no art. 62, I, da CLT”.  

    17. Existindo nos autos a fixação de honorários advocatícios, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015.  

    18.  É a manifestação.