MANIFESTAÇÃO

    Como relatado pelo Ministro Relator Edson Fachin, a controvérsia cinge-se à incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o adicional de um terço relativo às férias anuais usufruídas a tempo e modo. No extraordinário, a União aponta violação, no que interessa, dos arts. 150, § 6º; 195, I, a, e 201, caput e § 11 da Constituição Federal.

    A afetação do tema à sistemática da repercussão geral, como ressaltou o Ministro Relator, é medida que se impõe, dado o cenário atual da jurisprudência da Corte.

    Divirjo, todavia, do Ministro Relator quanto à natureza da controvérsia. Reiteradamente tenho decidido ser constitucional a questão acerca da incidência da contribuição previdenciária patronal sobre as verbas referidas no art. 7º, XVII, da Constituição Federal, dada a literalidade do dispositivo constitucional que prevê o direito dos trabalhadores urbanos e rurais ao “gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal” (destaquei).

    Como se nota, a Carta Federal não remete o intérprete à legislação infraconstitucional para que ele investigue qual é a natureza jurídica, se indenizatória ou se remuneratória, dos valores pagos ao trabalhador em razão do gozo de férias anuais, os incluem um terço a mais do que o salário normal. Na verdade, o próprio texto constitucional já anuncia que tais valores têm o caráter remuneratório. O que resta definir em sede de repercussão geral é sobre o enquadramento da verba remuneratória na materialidade da contribuição previdenciária de que trata o art. 195, I, a, considerando-se, ademais, o disposto no art. 201, § 11, ambos da Constituição Federal.

    Além do mais, notadamente a partir do julgamento do Tema 20 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet (RE nº 565.160/SC), em que a Corte se debruçou sobre o alcance da expressão folha de salários, contida no art. 195, I, a, da Constituição Federal, novas luzes têm sido lançadas sobre o tema, conforme a ementa a seguir:

    CONTRIBUIÇÃO SEGURIDADE SOCIAL EMPREGADOR. A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, a qualquer título, quer anteriores, quer posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998 inteligência dos artigos 195, inciso I, e 201, § 11, da Constituição Federal.

    Na ocasião, o Ministro Relator Marco Aurélio, fez a necessária distinção com o Tema 163 (RE nº 593.068), em que a Corte está apreciando o alcance do termo remuneração, para fins de aferição da base de cálculo das contribuições previdenciárias pagas pelo servidor público submetido, assim a regime previdenciário próprio. Também se fez distinção com o Tema 908 (RE nº 892.398), que trata da delimitação da base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregado, que não possui suas balizas fixadas pela Constituição Federal, como ocorre com a contribuição previdenciária patronal, mas sim, pelo art. 28 da Lei nº 8.212/01, razão pela qual a análise de sua composição demanda o exame da legislação infraconstitucional.

    A orientação prevalecente no precedente da repercussão geral consubstanciado no Tema 20 é que o modelo de seguridade social adotado no Brasil é o de seguro social Bismarckiano, ou seja, um modelo de financiamento essencialmente contributivo, custeado pela categoria beneficiada, ainda que o benefício não tenha exata correlação com o montante pago.

    No entendimento da Corte, da interpretação dos dispositivos constitucionais em relação ao tema, é possível extrair a necessidade de pagamento com habitualidade e em decorrência da atividade laboral para fins de delimitação da base de cálculo da contribuição previdenciária do empregador e da consequente interpretação do conceito de folha de salários.

    A propósito, transcrevo a seguinte passagem do voto do Ministro Alexandre de Moraes proferido no julgamento do RE nº 565.160/SC, que, a meu ver, resume a amplitude do assunto lá debatido e o entendimento proferido pela Corte:

    (...) para fins previdenciários, o texto constitucional adotou a expressão folha de salários como o conjunto de verbas remuneratórias de natureza retributiva ao trabalho realizado, incluindo gorjetas, comissões, gratificações, horas-extras, 13º salário, adicionais, 1/3 de férias , prêmios, entre outras parcelas cuja natureza retributiva ao trabalho habitual prestado, mesmo em situações especiais, é patente (grifei).

    Corroborando esse entendimento, ainda destaco julgados das duas Turmas da Corte:

    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TEMA 20. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. TERÇO DE FÉRIAS . AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. MULTA APLICADA. I Correta a devolução dos autos, para aplicação da sistemática da repercussão geral. A discussão referente à incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço de férias está abrangida pelo Tema 20 da repercussão geral. (RE 565.160-RG) . II Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4°, do CPC)” (ARE nº 979.579/SC-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 10/3/17 - grifei).

    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. INCIDÊNCIA. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. POSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 688 DO STF. VALORES PAGOS A TÍTULO DE FÉRIAS GOZADAS. NATUREZA JURÍDICA DAS PARCELAS PAGAS AOS EMPREGADOS. ALCANCE DA EXPRESSÃO FOLHA DE SALÁRIOS. MATÉRIA QUE AGUARDA EXAME SOB O ENFOQUE DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA Nº 20 . RE 565.160. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. REITERADA A DEVOLUÇÃO DO FEITO À ORIGEM QUANTO À QUESTÃO SUBMETIDA À SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL (ARTIGO 328, PARÁGRAFO ÚNICO, DO RISTF)” (RE nº 938.150/RS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux , DJe de 25/4/16 grifei).

    Na mesma direção, cito as seguintes decisões monocráticas: RE nº 1.015.448/RS, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 27/3/17; RE nº 1.020.156/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 24/2/17; RE nº 864.664/RS, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 10/2/17; ARE nº 1.047.112/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 2/6/17; RE nº 981.360/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 29/5/17.

    O referido RE nº 565.160/SC foi recentemente julgado. Na sessão de 29/3/17, o Tribunal Pleno fixou a seguinte tese: a contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998.

    De qualquer modo, realmente a matéria suscita divergências no âmbito da Corte. Na sessão da Segunda Turma de 6/2/18, por exemplo, proferi voto-vista, nos autos dos ARE nºs 1.017.500 e 984.077, divergindo do Relator, o Ministro Edson Fachin, para firmar minha posição quanto ao tema, o qual, a meu ver, é constitucional. Em seguida, pediu vista dos autos o Ministro Ricardo Lewandowski, para melhor analisar o mérito do recurso.

    Diante do exposto, manifesto-me pela natureza constitucional da controvérsia relativa à incidência da contribuição previdenciária sobre as férias gozadas e sobre o respectivo adicional de um terço e pela existência de repercussão geral do tema.

    Brasília, 6 de fevereiro de 2018.

Ministro Dias Toffoli

Relator

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