RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATO CLASSIFICADO ENTRE AS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 161. RE 598.099. SITUAÇÕES DE EXCEPCIONALIDADE. LIMITE DE GASTO COM PESSOAL. RESPONSABILIDADE FISCAL. SUPERVENIENTE EXTINÇÃO DOS CARGOS OFERTADOS, MEDIANTE A EDIÇÃO DE ATO NORMATIVO. ARTIGOS 37 E 169 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MULTIPLICIDADE DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS. RELEVÂNCIA DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. MANIFESTAÇÃO PELA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.

MANIFESTAÇÃO: Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo Município de Belém, com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pela 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, que assentou:

APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA DE OFÍCIO. APELAÇÕES. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO EM EDITAL. EXPIRAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STF, STJ E DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SURGIMENTO DE LEI POSTERIOR AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO PREVENDO A EXTINÇÃO DO CARGO. FATO SUPERVENIENTE QUE NÃO AFASTA O DIREITO JÁ EXISTENTE À NOMEAÇÃO. ARGUIÇÃO DE NECESSIDADE DA PRÉVIA DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA. AFASTADA. A LIMITAÇÃO PREVISTA NA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL NÃO SERVE DE FUNDAMENTAÇÃO PARA O NÃO CUMPRIMENTO DE DIREITO SUBJETIVO. PRECEDENTE DO STJ. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA DE OFÍCIO E SENTENÇA MANTIDA INTEGRALMENTE.

1. Apelações do Município de Belém e Ministério Público do Estado do Pará. A controvérsia dos autos reside em verificar se deve ser mantido o direito do Apelado de ser nomeado no cargo de soldador para o qual foi aprovado dentro do número de vagas ofertadas pelo Concurso Público nº 001/2012-SESAN.

2. O referido concurso destinou 06 (seis) vagas para o cargo de soldador (Anexo 03, do Edital n.º 01/2012, Num. 1547285 - Pág. 2), tendo o Apelado sido aprovado na 2ª (segunda) colocação (Num. 1547280 - Pág. 1), ou seja, dentro do número de vagas previsto em edital.

3. O item 15.11 do edital dispõe que o Concurso Público terá validade de 02 (dois) anos, a contar da data de Homologação do Resultado Final, podendo ser prorrogado por igual período. No certame em questão, o prazo de validade iniciou com a sua publicação no Diário Oficial de 10/05/2013 (Num. 1547288 - Pág. 1), logo, não havendo informações acerca de prorrogação do período, o prazo fatal para a administração chamar os candidatos, aprovados e classificados no concurso, seria até o dia 10/05/2015, o que não ocorreu com o Agravado.

4. Os candidatos aprovados e classificados dentro do número de vagas ofertadas no Edital, possuem direito subjetivo à nomeação, dentro do prazo de validade do certame, consolidando-se em Direito Líquido e Certo quando não nomeados no período de validade, restando preenchidos os requisitos para a segurança concedida na origem. Precedentes do STF, STJ e deste Egrégio Tribunal de Justiça.

5. A Lei nº 9.203/2016 prevendo a extinção de cargos no Município se trata de normativo criado após a homologação do concurso público, tratando-se de circunstância superveniente inclusive ao ajuizamento da ação, que não possui o condão de elidir o direito do Apelado de ser nomeado para ocupar o cargo para o qual foi aprovado. Ademais, trata-se de fato novo que sequer foi arguido antes da prolação da sentença.

6. Arguição de necessidade de prévia dotação orçamentária, em razão da limitação orçamentária prevista na da Lei de Responsabilidade Fiscal. Sobre o assunto, o Colendo Superior Tribunal de Justiça já firmou o entendimento de que tais limitações não podem servir de fundamento para o não cumprimento de direito subjetivo, sobretudo na hipótese de despesas decorrentes de decisão judicial.

7. Recursos conhecidos e desprovidos.

8. Remessa Necessária conhecida de ofício. Em sede de remessa necessária, deve ser mantida a procedência da ação pelos mesmos fundamentos lançados em relação ao apelo. (Doc. 22, p. 41-42)

Não foram opostos embargos de declaração.

Nas razões do apelo extremo, o Município de Belém suscita preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação aos artigos 37, caput, e 169, caput, da Constituição Federal e à Súmula 22 do STF (Doc. 22, p. 67-79). Em preliminar de repercussão geral, argui que a questão ultrapassa o interesse subjetivo das partes e relevância sob o ponto de vista econômico, político e social, pois o acórdão recorrido teria violado jurisprudência dominante do STF. Ademais, alega necessidade de uniformizar a jurisprudência e dar segurança jurídica e assevera que também há de ser levada em consideração a crise econômica atual.

Quanto ao mérito, afirma ser possível afastar a premissa de que candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação (...) quando demonstrada lesão a ordem pública, considerando que o interesse público deve sempre prevalecer, consoante precedente do STF, em caso análogo, SL 876/AM. Outrossim, aduz passar por grave crise financeira, assim como todos os municípios, em virtude de redução na arrecadação de receitas, ao passo que tem arcado com o aumento de diversas despesas de pessoal decorrentes do aumento da remuneração e da aprovação de cargos de planos de salários os quais já estavam acima do limite prudencial do total de despesas que a lei de responsabilidade fiscal autoriza para tal rubrica.

Esclarece que o Município de Belém, em cumprimento de obrigação assumida em Termo de Ajustamento de Conduta celebrado com o Ministério Público Federal, em 13/2/2015, aprovou a Lei Municipal 9.203/2016, que objetivou realizar reestruturação dos cargos efetivos de nível fundamental, médio e superior da Administração Pública Direta, bem como definir, de forma bastante clara, o total de cargos existentes (...) confirmando (...) que a maioria dos concursos públicos realizados no ano de 2012 ofereceu vagas inexistentes no quadro de servidores. Nesse sentido, sustenta que a não nomeação de grande parte dos candidatos aprovados deveu-se à extinção por lei da maioria dos cargos ofertados no edital de abertura. Portanto, defende a possibilidade do uso da analogia com a Súmula 22 do STF, segundo a qual O estágio probatório não protege o funcionário contra a extinção do cargo. Argui que Se é possível exonerar servidor que já esteja no exercício de suas funções em caso de extinção de cargo durante o estágio probatório, que dirá deixar de nomear servidores.

Por fim, afirma que a manutenção do acórdão recorrido compromete a própria eficiência da Administração Pública, erigida a preceito constitucional (artigo 37, caput, da Constituição Federal), pois obriga a contratação de mão-de-obra desnecessária e desvinculada da prática moderna de descentralização, na medida em que teria de preencher 650 cargos de agentes de serviços gerais, que poderiam ser objeto de terceirização por um valor menor.

Em contrarrazões, a parte recorrida alega que não há falar em afronta ao artigo 169 da Constituição Federal, por ausência de disponibilidade financeira e orçamentária, pois a municipalidade publicou editais de abertura de dois processos seletivos simplificados em 2019, para contratação temporária de 937 pessoas. Nesse contexto, aduz que a municipalidade pretende realizar contratações temporárias para preencher os mesmos cargos que foram extintos com a edição da Lei Municipal 9.203/2016, em substituição aos servidores concursados sub judice há mais de 5 anos, dentre os quais se encontra. Por fim, afirma que não foram produzidas provas nos autos que corroborem a tese de ausência de dotação orçamentária e que a preterição da nomeação dos aprovados no concurso público dentro do número de vagas previstas no edital de abertura violaria o artigo 37, II, da Constituição Federal, assim como pugna pela inaplicabilidade da Súmula 22 do STF (Doc. 23, p. 1-13).

A Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará admitiu o recurso extraordinário como representativo da controvérsia, nos seguintes termos:

Apesar da tese firmada no Recurso Extraordinário 598.099 (tema 161), a matéria objeto do presente recurso extraordinário é diversa (direito subjetivo de candidato aprovado dentro do número de vagas quando há lei superveniente que extinguiu os cargos do concurso público), além de repetir-se com certa frequência no âmbito deste Tribunal. Daí por que justifica-se a seleção deste recurso como representativo da controvérsia sob enfoque, conforme previsto no art. 1.036, § 1º, do Código de Processo Civil.

Sendo assim, admito o recurso extraordinário, nos termos do disposto no art. 1.036, §1º, do Código de Processo Civil, qualificando-o como representativo da controvérsia.

Delimito a questão de direito nos seguintes termos: direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas previsto em concurso público e superveniência de lei extinguindo os cargos oferecidos no certame. (Doc. 23, p. 15-16)

É o relatório. Passo a me manifestar.

Ab initio, cumpre delimitar a questão controvertida nos autos, qual seja: saber se a superveniente extinção de cargos oferecidos no certame ou o limite de gastos com pessoal imposto pela Lei de Responsabilidade Fiscal são causas suficientes para afastar direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas previsto em edital de concurso.

Com efeito, a matéria aqui suscitada possui densidade constitucional suficiente para o reconhecimento da existência de repercussão geral, competindo a esta Suprema Corte definir, consideradas as disposições dos artigos 37, caput e incisos II, III e IV, e 169 da Constituição Federal, se a edição de lei superveniente que extingue os cargos oferecidos no edital de concurso público ou possível extrapolação do limite prudencial previsto na lei de responsabilidade fiscal, em razão do limite de gasto com pessoal, consistem em motivo apto e justificável a suprimir o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas previsto em edital de concurso público (RE 598.099, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tema 161 da repercussão geral).

O direito subjetivo reconhecido por este Supremo Tribunal acentua, no seio da sociedade e naquele que se dispõe a realizar o certame disponibilizado para provimento de cargos públicos, justa expectativa de que o Poder Público observará as normas previstas no edital, independentemente da troca de gestão. A inobservância de suas próprias normas gera, na consciência da população, um descrédito quanto à eficácia, responsabilidade e transparência das instituições nacionais, na contramão do que se pretende, universalmente, com a promoção da paz, da justiça e de instituições eficazes (ODS 16 da Agenda 2030). Por outro lado, a natureza da questão evidencia a busca do cidadão pelo emprego pleno e produtivo, compromisso assumido internacionalmente (ODS 8).

Ademais, a temática revela potencial impacto em outros casos, tendo em vista a multiplicidade de recursos sobre essa específica questão constitucional, como revela simples pesquisa de jurisprudência na base de dados desta Corte, que aponta para centenas de julgados, seja no campo unipessoal ou por seus órgãos colegiados. A constatação é reforçada pela admissão do presente recurso como representativo da controvérsia, pelo regime dos recursos extraordinários repetitivos, nos termos do artigo 1.036 do Código de Processo Civil.

Releva notar que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação, ressalvadas situações excepcionalíssimas, a serem motivadamente demonstradas pela Administração e caracterizadas cumulativamente pela superveniência, imprevisibilidade, gravidade e necessidade, consoante entendimento firmado pelo Plenário desta Corte, no julgamento do Tema 161 da repercussão geral, cujo paradigma é o RE 598.099, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 3/10/2011, assim ementado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS.

I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos.

III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.

IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público.

V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (Grifei)

Nada obstante o entendimento supra tenha sido fixado em 2011 e seja de notório conhecimento do Poder Público e, portanto, era de se esperar uma pacificação não apenas jurídica, mas também social, uma década depois , o que se verifica, no entanto, faz-se mister ressaltar, é a persistente massificação de recursos extraordinários e recursos extraordinários com agravo encaminhados a esta Corte, orbitando em torno daquela questão constitucional decidida no referido leading case. Predomina, nestes novos recursos, controvérsia sobre eventual discrepância entre o acórdão recorrido e as excepcionais justificativas da Administração para a recusa ao cumprimento do dever de nomear os candidatos aprovados dentro das vagas previstas em edital, especificamente quanto às motivações relativas aos limites orçamentários fixados pela Lei de Responsabilidade Fiscal. É o que ocorre no caso sub examine, aliado a uma peculiar circunstância de escusa administrativa à nomeação, por alegada inexistência das vagas que foram oferecidas por ocasião da abertura do edital, passado todo o prazo de sua validade, e posterior reestruturação do quadro de pessoal, com a consequente extinção do cargo para o qual o impetrante fora aprovado.

Assim, a vexata quaestio veicula tema constitucional (artigo 37, caput e incisos II, III, e IV, e 169 da Constituição Federal), que transcende os limites subjetivos da causa, especialmente em virtude da multiplicidade de recursos extraordinários a versarem idêntica controvérsia. Ademais, não se pode olvidar a relevância jurídica da matéria, haja vista a frequente judicialização de demandas semelhantes a esta por todo o País, as quais devem ser imediatamente solucionadas em sua fase embrionária, sem necessidade de recurso ao Supremo Tribunal Federal, conforme pretendido com o julgamento do Tema 161 (RE 598.099).

Configura-se, assim, a relevância da matéria sob as perspectivas econômica, política, social e jurídica (artigo 1.035, § 1º, do Código de Processo Civil), bem como a transcendência da questão cuja repercussão geral ora se submete ao escrutínio desta Suprema Corte. Nesse sentido, tenho que a controvérsia constitucional em apreço ultrapassa os interesses das partes, avultando-se relevante do ponto de vista econômico, político, social e jurídico.

Ex positis, nos termos do artigo 1.035 do Código de Processo Civil e artigos 323 e 326-A do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, manifesto-me pela EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL SUSCITADA e submeto a matéria à apreciação dos demais Ministros da Corte.

Brasília, 13 de agosto de 2021.

Ministro LUIZ FUX

Presidente

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