RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO PROCESSUAL PENAL. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. CONSENTIMENTO DO MORADOR. REQUISITOS DE VALIDADE. INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 5º, XI, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RELEVÂNCIA DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. MANIFESTAÇÃO PELA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.

    MANIFESTAÇÃO: Trata-se de recursos extraordinários interpostos pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul e pelo Ministério Público Federal, ambos com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:

    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, CORRUPÇÃO DE MENOR E PORTE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. ENTRADA FRANQUEADA PELO MORADOR. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ILEGALIDADE RECONHECIDA. AGRAVO MINISTERIAL DESPROVIDO.

    1. Conforme mais recente orientação jurisprudencial, traduzida em novel julgado da Sexta Turma (HC 598.051/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 2/3/2021, DJe 15/3/2021), o consentimento do morador para a entrada dos policiais no imóvel será válido apenas se documentado por escrito e, ainda, for registrado em gravação audiovisual. Ausente a comprovação de que a autorização do morador foi livre e sem vício de consentimento, impõe-se o reconhecimento da ilegalidade da busca domiciliar e consequentemente de toda a prova dela decorrente (fruits of the poisonous tree). No mesmo sentido: HC 616.584/RS, Rel. RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 30/3/2021, DJe 6/4/2021.

    2. Na hipótese, embora os policiais afirmem que a entrada no imóvel foi autorizada por morador, a defesa técnica nega essa versão. Assim, na ausência de provas de que o consentimento foi livremente prestado, é caso de reconhecimento da ilegalidade, para declarar a invalidade das provas obtidas mediante violação domiciliar e todas aquelas dela decorrentes.

    3. Agravo regimental desprovido.” (Doc. 26, p. 1)

    Não foram opostos embargos de declaração.

    Nas razões do apelo extremo, o Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação ao artigo 5º, XI, da Constituição Federal (Doc. 28). Em relação à repercussão geral, alega que o acórdão recorrido adotou “entendimento contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, dotada de repercussão geral (Tema 280 - RE nº 603.616), em que se definiram as balizas para ingresso em residência, sem mandado judicial”. Ressalta que, “tratando-se de tarifação probatória geral, em descompasso com a Constituição Federal, evidencia-se que a resolução da questão transcende o mero interesse subjetivo dos litigantes, podendo influir concretamente e de maneira generalizada em grande quantidade de casos”.

    Quanto ao mérito, expõe que “a inviolabilidade do domicílio não é absoluta, afastando-se no caso de: a) consentimento do morador; b) o flagrante delito ou desastre; c) necessidade de prestar socorro; ou d) determinação judicial, durante o dia”. Afirma que, “do texto constitucional, como se vê, não se extrai qualquer formalidade especial para a comprovação do consentimento do morador, razão pela qual sobressai manifestamente descabida a exigência do acórdão recorrido, no sentido de impor registro audiovisual ou termo escrito testemunhado por duas pessoas”.

    Aduz que “não há como prevalecer a tarifação da prova do consentimento do morador (registro audiovisual ou termo escrito testemunhado) como exceção à regra da inviolabilidade do domicílio empregada pelo acórdão recorrido''. Assevera que “o voto da eminente Ministra Rosa Weber, no julgamento do RHC 103736 destacou que ‘vigora no Direito brasileiro e no Direito contemporâneo em geral o princípio do livre convencimento motivado, ou da persuasão racional ou da livre convicção, sistema esse surgido em oposição ao sistema de provas tarifadas que prevaleceu até fins do século XVIII. Descabe, portanto, estabelecer regras probatórias a priori ou inflexíveis para reconhecimento de fatos específicos. A exceção no Direito brasileiro diz respeito à exigência do exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestígios materiais, mas mesmo essa perícia pode ser suprida por prova testemunhal, cf. arts 158 e 167 do Código de Processo Penal brasileiro’ (RHC 103736, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 26/06/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-160 DIVULG 14-08-2012 PUBLIC 15-08-2012)”.

    Enfatiza que o acórdão recorrido está “em dupla dissonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que considera lícito o ingresso em domicílio mediante consentimento do morador, sem exigência de registro escrito ou filmagem da ação policial; e entende inadequado o afastamento das conclusões do Tribunal local a respeito da legalidade da diligência, por demandar reexame de matéria fático-probatória, incabível em sede de recursos excepcionais e habeas corpus”.

    Por sua vez, nas razões do extraordinário, o Ministério Público Federal apresenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, entende violados os artigos 2º; 5º, XI; 18, caput; e 144, § 7º, da Constituição Federal (Doc. 32). A respeito da repercussão geral, traz o “posicionamento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal que admite a entrada de policiais em residências quando houver fundado receio de que no local há prática de crime, mormente em caso de crime permanente”. Pondera que “a segurança pública é dever do Estado, que está obrigado a assegurá-la de modo eficiente, em prol da totalidade dos cidadãos. Com efeito, assim como todos os cidadãos têm assegurado o direito à inviolabilidade de domicílio, também é assegurado às forças policiais procederem à entrada em residências em que esteja ocorrendo crime, e diante dessa dicotomia é que surge a questão dos autos que afeta toda a sociedade e vem causando insegurança jurídica diante da divergência jurisprudencial entre o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal. Esses pontos de fricção evidenciam a repercussão geral da questão constitucional versada no presente recurso extraordinário”.

    Quanto ao mérito, assevera que “a Constituição Federal admite em seu art. 5º, XI que haja violação ao domicílio em uma série de casos sem a autorização do morador, o que obviamente leva ao entendimento de que, com sua anuência, a entrada de policiais não padece de ilegalidade”. Argumenta que “ao proceder à ‘regulamentação’ do dispositivo, o Superior Tribunal de Justiça violou a separação dos poderes previsto no art. 2º da Lei Magna, pois realizou atividade típica do Poder Legislativo, invadindo as competências legislativas desse Poder. Isso porque não existe previsão constitucional/legal para o Poder Judiciário estabeleça por iniciativa própria a regulamentação do dispositivo constitucional como se deu no caso em testilha”.

    Observa que “a Constituição Federal exige edição de lei específica para a organização e o funcionamento dos órgãos policiais, de modo que decisão judicial jamais pode se arrogar da competência legislativa prevista pela Carta Maior prevista a outro Poder”. Considera que a decisão recorrida, “ao determinar a gravação mediante sistema de áudio e vídeo do consentimento do morador pelos policiais responsáveis pela busca e apreensão e/ou prisão em flagrante, impôs às Polícias uma árdua obrigação, não prevista em lei, interferindo indevidamente na organização de tais instituições, ferindo também o art. 18, caput, da Constituição Federal que prevê a autonomia dos entes federativos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios)”. Reporta-se à jurisprudência da Suprema Corte e enfatiza ser “lícito o ingresso dos policiais em residência quando há autorização do morador, não se exigindo consentimento por escrito ou gravação audiovisual pela autoridade policial”.

    Em contrarrazões, o recorrido discorre sobre a inviolabilidade do domicílio e pede a manutenção do acórdão recorrido (Doc. 38).

    O Vice-Presidente do Superior Tribunal de Justiça admitiu ambos os recursos, na forma do artigo 1.030, V, do Código de Processo Civil, por entender que “há, em princípio, divergência com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal sobre o tema” (Doc. 44 e 45).

    O Ministério Público Federal manifestou-se nos autos a fim de requerer a submissão do presente recurso extraordinário à sistemática da repercussão geral (Doc. 54). Para tanto, argumenta que “o acórdão recorrido criou requisitos não previstos em lei para o ingresso policial à residência, usurpando a competência exclusiva do Poder Legislativo para regulamentar o tema. Ademais, o acórdão teria afrontado a orientação firmada pela Suprema Corte quando do julgamento do RE-RG 603.616 (Tema 280), que firmou tese no sentido da licitude da entrada em domicílio quando amparada em fundadas razões, justificadas a posteriori, que indiquem a ocorrência em seu interior de situação de flagrante delito, ou se autorizado o ingresso, sem a exigência de meios probatórios específicos”. Ressalta, ainda, que “a matéria tem nítida densidade constitucional e apresenta relevância do ponto de vista social, político e jurídico, envolvendo a análise do direito fundamental à inviolabilidade do domicílio e suas exceções, conforme previsão do art. 5º, XI, da Constituição Federal”.

    É o relatório. Passo a me manifestar.

    Ab initio, cumpre delimitar a questão controvertida nos autos, qual seja: os pressupostos de validade do consentimento do morador para a busca e apreensão domiciliar, considerando-se o disposto no artigo 5º, XI, da Constituição da República e os princípios da inviolabilidade do domicílio, da dignidade da pessoa humana, da vedação à proteção deficiente e da segurança jurídica.

    Com efeito, a matéria aqui suscitada possui densidade constitucional suficiente para o reconhecimento da existência de repercussão geral, competindo a esta Suprema Corte definir o ponto de equilíbrio entre a realização de atividades policiais legítimas e o asilo inviolável de domicílio, bem com a atuação do Poder Judiciário nesse contexto.

    Ademais, a inclusão de Temas concernentes ao Direito Penal no âmbito da sistemática da repercussão geral traz maiores garantias frente à atuação persecutória do Estado, propiciando maior segurança ao cidadão e aos agentes do Poder Público e atendendo a princípios como os da dignidade da pessoa humana, da presunção de inocência, da segurança jurídica e da vedação à proteção deficiente.

    Nessa toada, vale destacar a Nota Técnica 39/2021 do Centro Nacional de Inteligência da Justiça Federal, que traz a seguinte conclusão:

    “a estruturação da matéria penal em precedentes qualificados é um esforço contínuo a ser enfrentado por todos os atores dentro do espectro do Poder Judiciário. O baixo número percentual histórico em matéria penal nos precedentes qualificados, são hoje contrastados pelo grande volume processual de ações próprias. Assim, parece razoável a existência de um espaço ainda a ser preenchido com a proposição de um número maior de temas em repercussão geral e recursos repetitivos de matéria penal, principalmente com a utilização de temas cuja a jurisprudência nos tribunais superiores já se encontra pacificada em outras classes processuais. A título de exemplo, foi exatamente o que proposto pelo Ministro Gilmar Mendes no Tema 1169 da Repercussão Geral com a utilização da técnica da reafirmação da jurisprudência justamente construída na concessão de habeas corpus. É em matéria penal que a segurança jurídica, o devido processo legal, a prestação jurisdicional célere, com respeito ao princípio da isonomia, tão caros na busca por uma Justiça mais efetiva através dos precedentes qualificados, se mostram de maior importância.” (grifei)

    Pontuo, desde logo, que o presente caso traz peculiaridade não abrangida pela tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 10/5/2016 (Tema 280 da Repercussão Geral). Leia-se a ementa, in verbis:

    “Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5º, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso.”

    No julgado supra, examinou-se questão relativa à entrada forçada em domicílio, sem mandado judicial, nos casos de crimes permanentes, além da viabilidade de posterior controle judicial da legalidade da investida estatal. Já no caso sub examine, discute-se os requisitos de validade do consentimento do morador para busca e apreensão em domicílio, as balizas para o controle judicial da atuação do agente estatal, e, ainda, a possibilidade de o Poder Judiciário impor à Administração Pública obrigação de fazer, com vistas a dar efetividade à garantia da inviolabilidade de domicílio.

    Dito isso, tem-se que o Superior Tribunal de Justiça decidiu a controvérsia nos seguintes termos:

    “A irresignação não merece guarida, pois a decisão ora guerreada foi proferida em consonância à mais recente orientação jurisprudencial desta Corte Superior.

    Destaca-se que, até recentemente, se as instâncias ordinárias asseverassem pela existência de consentimento do flagranteado para permitir a entrada dos policiais em sua residência, afastando a alegação de violação de domicílio, entendia-se no âmbito deste Tribunal Superior pela impossibilidade de desconstituição da premissa fática em sede de habeas corpus. Nesse sentido, destaco: AgRg no HC 497.508/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe 03/05/2019; HC 402.199/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/09/2017, Dje 19/09/2017.

    Ocorre que, em novel julgamento, no HC 598.051/SP, sobre caso similar, a Sexta Turma, em voto do Ministro Rogério Schietti - amparado em julgados estrangeiros -, decidiu que o consentimento do morador para a entrada dos policiais no imóvel será válido apenas se documentado por escrito e, ainda, for registrado em gravação audiovisual.

    Na oportunidade, o Relator destacou ser imprescindível ao Judiciário, na falta de norma específica, proteger, contra o arbítrio de agentes estatais, o cidadão, sobretudo aquele morador das periferias dos grandes centros urbanos, onde rotineiramente há notícias de violação a direitos fundamentais.

    Pontuou que a voluntariedade do consentimento deve estar expressa e livre de qualquer coação e intimidação.

    Sendo assim - para salvaguarda dos direitos dos cidadãos e a própria proteção da polícia - conclui ser impositivo aos agentes estatais ‘o registro detalhado da operação de ingresso em domicílio alheio, com a assinatura do morador em autorização que lhe deverá ser disponibilizada antes da entrada em sua casa, indicando, outrossim, nome de testemunhas tanto do livre assentimento quanto da busca, em auto circunstanciado’. Além disso, toda a diligência deverá ser gravada em vídeo.

    Na hipótese em apreço, embora os policiais afirmem que a entrada no imóvel foi autorizada por morador, a defesa técnica nega essa versão. Aduz que não é crível que qualquer pessoa presa e acusada da posse de drogas informaria espontaneamente possuir mais entorpecentes em casa, franqueando a entrada.

    Como posto no acórdão paradigma, ‘Essa relevante dúvida não pode, dadas as circunstâncias concretas - avaliadas por qualquer pessoa isenta e com base na experiência quotidiana do que ocorre nos centros urbanos - ser dirimida a favor do Estado, mas a favor do titular do direito atingido (in dúbio libertas). Em verdade, caberia aos agentes que atuam em nome do Estado demonstrar, de modo inequívoco, que o consentimento do morador foi livremente prestado, ou que, na espécie, havia em curso na residência uma clara situação de comércio espúrio de droga, a autorizar, pois, o ingresso domiciliar mesmo sem consentimento do morador.’

    Nesse passo, ausente a comprovação de que a autorização do morador foi livre e sem vício de consentimento, impõe-se o reconhecimento da ilegalidade da busca domiciliar e consequentemente de toda a prova dela decorrente (fruits of the poisonous tree).” (Doc. 26, p. 5)

    Sabe-se que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que a avaliação da legalidade da conduta do agente estatal, quando da efetivação de busca e apreensão em domicílio, demanda análise de legislação infraconstitucional e reexame do conjunto fático-probatório. Nesse sentido, os seguintes julgados: ARE 1.268.456-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, DJe de 17/9/2020; ARE 1.251.999-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 2/4/2020; ARE 1.237.780-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 25/11/2019; RE 1.317.063-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 26/5/2021; e ARE 1.246.283-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 4/3/2020.

    No entanto, no presente caso, houve verdadeira interpretação do artigo 5º, XI, da Constituição, visto que a Corte de origem não se restringiu à análise fática da conduta policial, mas sim impôs requisitos a serem observados para que o consentimento do morador seja considerado válido, além de determinar medidas concretas ao Poder Público, a fim de viabilizar o cumprimento desses pressupostos pelos agentes estatais. Assim, mostra-se imprescindível que esta Corte se manifeste a respeito do tema, a fim de concretizar o princípio da segurança jurídica e prover racionalidade ao sistema judicial.

    Este Supremo Tribunal já se debruçou inúmeras vezes sobre questões referentes à escorreita aplicação do artigo 5º, XI, da Constituição Federal, como se verifica dos seguintes precedentes:

    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. CORRUPÇÃO ATIVA. CONVERSÃO DE HC PREVENTIVO EM LIBERATÓRIO E EXCEÇÃO À SÚMULA 691/STF. PRISÃO TEMPORÁRIA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DA PRISÃO PREVENTIVA. CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL PARA VIABILIZAR A INSTAURAÇÃO DA AÇÃO PENAL. GARANTIA DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL FUNDADA NA SITUAÇÃO ECONÔMICA DO PACIENTE. PRESERVAÇÃO DA ORDEM ECONÔMICA. QUEBRA DA IGUALDADE (ARTIGO 5º, CAPUT E INCISO I DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL). AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA DA PRISÃO PREVENTIVA. PRISÃO CAUTELAR COMO ANTECIPAÇÃO DA PENA. INCONSTITUCIONALIDADE. PRESUNÇÃO DE NÃO CULPABILIDADE (ARTIGO 5º, LVII DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL). CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ESTADO DE DIREITO E DIREITO DE DEFESA. COMBATE À CRIMINALIDADE NO ESTADO DE DIREITO. ÉTICA JUDICIAL, NEUTRALIDADE, INDEPENDÊNCIA E IMPARCIALIDADE DO JUIZ. AFRONTA ÀS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS CONSAGRADAS NO ARTIGO 5º, INCISOS XI, XII E XLV DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DIREITO, DO ACUSADO, DE PERMANECER CALADO (ARTIGO 5º, LXIII DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL). CONVERSÃO DE HABEAS CORPUS PREVENTIVO EM HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO.

    O habeas corpus preventivo diz com o futuro. Respeita ao temor de futura violação do direito de ir e vir. Temor que, no caso, decorrendo do conhecimento de notícia veiculada em jornal de grande circulação, veio a ser concretizado. Justifica-se a conversão do habeas corpus preventivo em liberatório em razão da amplitude do pedido inicial e porque abrange a proteção mediata e imediata do direito de ir e vir.

    (...)

    ESTADO DE DIREITO E DIREITO DE DEFESA. O Estado de direito viabiliza a preservação das práticas democráticas e, especialmente, o direito de defesa. Direito a, salvo circunstâncias excepcionais, não sermos presos senão após a efetiva comprovação da prática de um crime. Por isso usufruímos a tranqüilidade que advém da segurança de sabermos que se um irmão, amigo ou parente próximo vier a ser acusado de ter cometido algo ilícito, não será arrebatado de nós e submetido a ferros sem antes se valer de todos os meios de defesa em qualquer circunstância à disposição de todos. Tranqüilidade que advém de sabermos que a Constituição do Brasil assegura ao nosso irmão, amigo ou parente próximo a garantia do habeas corpus, por conta da qual qualquer violência que os alcance, venha de onde vier, será coibida.

    COMBATE À CRIMINALIDADE NO ESTADO DE DIREITO. O que caracteriza a sociedade moderna, permitindo o aparecimento do Estado moderno, é por um lado a divisão do trabalho; por outro a monopolização da tributação e da violência física. Em nenhuma sociedade na qual a desordem tenha sido superada admite-se que todos cumpram as mesmas funções. O combate à criminalidade é missão típica e privativa da Administração (não do Judiciário), através da polícia, como se lê nos incisos do artigo 144 da Constituição, e do Ministério Público, a quem compete, privativamente, promover a ação penal pública (artigo 129, I).

    (...)

    AFRONTA ÀS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS CONSAGRADAS NO ARTIGO 5º, INCISOS XI, XII E XLV DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. De que vale declarar, a Constituição, que ‘a casa é asilo inviolável do indivíduo’ (art. 5º, XI) se moradias são invadidas por policiais munidos de mandados que consubstanciem verdadeiras cartas brancas, mandados com poderes de a tudo devassar, só porque o habitante é suspeito de um crime? Mandados expedidos sem justa causa, isto é sem especificar o que se deve buscar e sem que a decisão que determina sua expedição seja precedida de perquirição quanto à possibilidade de adoção de meio menos gravoso para chegar-se ao mesmo fim. A polícia é autorizada, largamente, a apreender tudo quanto possa vir a consubstanciar prova de qualquer crime, objeto ou não da investigação. Eis aí o que se pode chamar de autêntica ‘devassa’. Esses mandados ordinariamente autorizam a apreensão de computadores, nos quais fica indelevelmente gravado tudo quanto respeite à intimidade das pessoas e possa vir a ser, quando e se oportuno, no futuro usado contra quem se pretenda atingir. De que vale a Constituição dizer que ‘é inviolável o sigilo da correspondência’ (art. 5º, XII) se ela, mesmo eliminada ou ‘deletada’, é neles encontrada? E a apreensão de toda a sorte de coisas, o que eventualmente privará a família do acusado da posse de bens que poderiam ser convertidos em recursos financeiros com os quais seriam eventualmente enfrentados os tempos amargos que se seguem a sua prisão. A garantia constitucional da pessoalidade da pena (art. 5º, XLV) para nada vale quando esses excessos tornam-se rotineiros.

    (...)

    Ordem concedida.” (HC 95.009, Rel. Min. Eros Grau, Plenário, DJe de 19/12/2008, grifei)

    “Prova: alegação de ilicitude da obtida mediante apreensão de documentos por agentes fiscais, em escritórios de empresa – compreendidos no alcance da garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio – e de contaminação das provas daquela derivadas: tese substancialmente correta, prejudicada no caso, entretanto, pela ausência de qualquer prova de resistência dos acusados ou de seus prepostos ao ingresso dos fiscais nas dependências da empresa ou sequer de protesto imediato contra a diligência.

    1. Conforme o art. 5º, XI, da Constituição - afora as exceções nele taxativamente previstas (‘em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro’) só a ‘determinação judicial’ autoriza, e durante o dia, a entrada de alguém – autoridade ou não – no domicílio de outrem, sem o consentimento do morador.

    1.1. Em consequência, o poder fiscalizador da administração tributária perdeu, em favor do reforço da garantia constitucional do domicílio, a prerrogativa da auto-executoriedade.

    1.2. Daí não se extrai, de logo, a inconstitucionalidade superveniente ou a revogação dos preceitos infraconstitucionais de regimes precedentes que autorizam a agentes fiscais de tributos a proceder à busca domiciliar e à apreensão de papéis; essa legislação, contudo, que, sob a Carta precedente, continha em si a autorização à entrada forçada no domicílio do contribuinte, reduz-se, sob a Constituição vigente, a uma simples norma de competência para, uma vez no interior da dependência domiciliar, efetivar as diligências legalmente permitidas: o ingresso, porém, sempre que necessário vencer a oposição do morador, passou a depender de autorização judicial prévia.

    1.3. Mas, é um dado elementar da incidência da garantia constitucional do domicílio o não consentimento do morador ao questionado ingresso de terceiro: malgrado a ausência da autorização judicial, só a entrada invito domino a ofende, seja o dissenso presumido, tácito ou expresso, seja a penetração ou a indevida permanência, clandestina, astuciosa ou franca.

    1.4. Não supre ausência de prova da falta de autorização ao ingresso dos fiscais nas dependência da empresa o apelo à presunção de a tolerância à entrada ou à permanência dos agentes do Fisco ser fruto do metus publicae potestatis, ao menos nas circunstância do caso, em que não se trata das famigeradas ‘batidas’ policiais no domicílio de indefesos favelados, nem sequer se demonstra a existência de protesto imediato.

    2. Objeção de princípio – em relação à qual houve reserva de Ministros do Tribunal – à tese aventada de que à garantia constitucional da inadmissibilidade da prova ilícita se possa opor, com o fim de dar-lhe prevalência em nome do princípio da proporcionalidade, o interesse público na eficácia da repressão penal em geral ou, em particular, na de determinados crimes: é que, aí, foi a Constituição mesma que ponderou os valores contrapostos e optou – em prejuízo, se necessário da eficácia da persecução criminal – pelos valores fundamentais, da dignidade humana, aos quais serve de salvaguarda a proscrição da prova ilícita: de qualquer sorte – salvo em casos extremos de necessidade inadiável e incontornável – a ponderação de quaisquer interesses constitucionais oponíveis à inviolabilidade do domicílio não compete a posteriori ao juiz do processo em que se pretenda introduzir ou valorizar a prova obtida na invasão ilícita, mas sim àquele a quem incumbe autorizar previamente a diligência.” (HC 79.512, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Plenário, DJe de 16/5/2003, grifei)

    “HABEAS CORPUS – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – ÓBICE – INEXISTÊNCIA. Impróprio é ter a possibilidade de o ato ser atacado mediante recurso extraordinário como a revelar inadequada a impetração.

    DOMICÍLIO – VIOLAÇÃO – CONSENTIMENTO. O artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, a versar a inviolabilidade domiciliar, pressupõe o ingresso indevido ou forçado de terceiros em domicílio alheio, razão pela qual o prévio consentimento do morador, por descaracterizar a situação de ilicitude da entrada, inviabiliza o reconhecimento de ilegalidade da diligência.” (HC 148.965, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe de 24/04/2020, grifei)

    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPORTAÇÃO E EXPOSIÇÃO À VENDA DE PRODUTO SEM REGISTRO NA ANVISA E DE PROCEDÊNCIA DESCONHECIDA. BUSCA DOMICILIAR AUTORIZADA PELO ACUSADO. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

    1. A jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o art. 5º, XI, da Constituição Federal, a versar a inviolabilidade domiciliar, pressupõe o ingresso indevido ou forçado de terceiros em domicílio alheio, razão pela qual o prévio consentimento do morador, por descaracterizar a situação de ilicitude da entrada, inviabiliza o reconhecimento de ilegalidade da diligência. Precedentes.

    2. O acolhimento da pretensão defensiva – vício no consentimento para ingresso dos policiais – exigiria o reexame do conjunto fático-probatório da causa, medida incabível na via processualmente restrita do HC.

    3. Inexiste situação de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem.

    4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 191.508-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 25/11/2020, grifei)

    “Habeas corpus. 2. Inviolabilidade de domicílio (art. 5º, IX, CF). Busca e apreensão em estabelecimento empresarial. Estabelecimentos empresariais estão sujeitos à proteção contra o ingresso não consentido. 3. Não verificação das hipóteses que dispensam o consentimento. 4. Mandado de busca e apreensão perfeitamente delimitado. Diligência estendida para endereço ulterior sem nova autorização judicial. Ilicitude do resultado da diligência. 5. Ordem concedida, para determinar a inutilização das provas.” (HC 106.566, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 19/3/2015, grifei)

    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO - MATÉRIA PENAL – ALEGADA VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS – OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO - CONTENCIOSO DE MERA LEGALIDADE – INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO (CF, ART. 5º, XI) - BUSCA DOMICILIAR - AUSÊNCIA DE PRÉVIA ORDEM JUDICIAL - OCORRÊNCIA DE FLAGRÂNCIA DELITIVA – POSTERIOR DEMONSTRAÇÃO DOS ELEMENTOS EVIDENCIADORES DA PRESENÇA DE JUSTA CAUSA PARA A REALIZAÇÃO DA DILIGÊNCIA - ALEGADA NULIDADE INEXISTENTE - DECISÃO QUE SE AJUSTA A ORIENTAÇÃO QUE PREVALECE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM RAZÃO DE JULGAMENTO FINAL, COM REPERCUSSÃO GERAL, DO RE 603.616/RO - AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.” (RE 1199565-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 27/6/2019)

    E ainda: RE 1.330.559-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, DJe de 20/9/2021; HC 199.227-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 22/6/2021; RHC 198.826, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe de 28/6/2021; HC 192.110-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 25/11/2020; RHC 143.694, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe de 15/9/2020; HC 175.075-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 29/10/2019; ARE 1.046.485-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 24/10/2017; ARE 829.249-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Segunda Turma, DJe de 1º/6/2016; RHC 91.189, Rel. Min. Cezar Peluso, Segunda Turma, DJe de 23/4/2010 e HC 91.350, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe de 29/8/2008.

    O Supremo Tribunal Federal tem firme entendimento no sentido de que os direitos e garantias fundamentais não são absolutos, de forma que não podem tornar-se instrumentos viabilizadores da prática de delitos ou seu encobrimento. Não obstante, o artigo 5º da Constituição traz verdadeira carta de proteção aos cidadãos contra abusos do poder estatal, o que não pode ser ignorado. Assim, cabe à mais alta Corte do País orientar sobre a correta interpretação desses dispositivos, mediante as melhores técnicas de hermenêutica e a ponderação de princípios, a fim de trazer segurança e estimular a confiança da população sobre a atuação e os julgamentos exarados pelo Poder Judiciário.

    Por sua pertinência, importa realçar decisão proferida pelo Ministro Alexandre de Moraes no RE 1.342.077, em caso análogo ao destes autos, cujo acórdão daquela Corte Superior teria firmado o precedente adotado também nestes autos pelo acórdão ora recorrido. Transcrevo trecho da referida decisão, in verbis:

    “Do julgamento dessa ordem, autuada no STJ como HC 598.051/SP, originou-se o acórdão impugnado pela via deste Recurso Extraordinário, ora em análise (e-STJ, fls. 103/172).

    Após ser remetido a esta CORTE pelo Tribunal Superior (e-STJ, fl. 523), o recurso foi a mim distribuído em 16/9/2021 (eDoc. 230).

    (...)

    Excepcionalmente, porém, a Constituição Federal estabelece específica e restritamente as hipóteses possíveis de violabilidade domiciliar, para que a ‘casa’ não se transforme em garantia de impunidade de crimes, que em seu interior se pratiquem ou se pretendam ocultar.

    (...)

    O alcance interpretativo do inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal foi definido pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, na análise do RE 603.616/RO (Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 10/5/2016, Tema 280 de Repercussão Geral), a partir, exatamente, das premissas da excepcionalidade e necessidade de eficácia total da garantia fundamental; tendo sido estabelecida a seguinte TESE:

    ‘A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.’

    (...)

    Ocorre, entretanto, que a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, após aplicar o Tema 280 de Repercussão Geral dessa SUPREMA CORTE, foi mais longe, não só transformando o presente habeas corpus individual em um habeas corpus coletivo, como também estabelecendo requisitos constitucionalmente inexistentes e determinando em abstrato e com efeitos vinculantes e erga omnes a todos os órgãos da administração de segurança pública do País – estaduais, distrital e federal – verdadeira obrigação de fazer inexistente na Constituição Federal e na legislação, como se verifica nos itens 7.2, 12 e 13 da Ementa do referido julgado:

    (...)

    Nesse ponto, não agiu com o costumeiro acerto o Superior Tribunal de Justiça, pois acrescentou requisitos inexistentes no inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal, desrespeitando, dessa maneira, os parâmetros definidos no Tema 280 de Repercussão Geral por essa SUPREMA CORTE.

    (...)

    Não bastasse isso, em segundo lugar, na presente hipótese, o Tribunal da Cidadania extrapolou sua competência jurisdicional, pois sua decisão, não só desrespeitou os requisitos constitucionais previstos no inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal, restringindo as exceções à inviolabilidade domiciliar, como também, inovando em matéria constitucional, criou uma nova exigência – gravação audiovisual da anuência de entrada no local – para a plena efetividade dessa garantia individual, desrespeitando o decidido por essa SUPREMA CORTE no Tema 280 de Repercussão Geral.” (RE 1.342.077, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 6/12/2021)

    Destarte, é certo que a vexata quaestio transcende os limites subjetivos da causa, porquanto o tema em apreço sobressai do ponto de vista constitucional, especialmente em razão da necessidade de se conferir estabilidade aos pronunciamentos desta Corte e, mediante a sistemática de precedentes qualificados, garantir aplicação uniforme da Constituição Federal com previsibilidade para os jurisdicionados.

    Ressalto que as questões relativas à inviolabilidade domiciliar e suas exceções alinham-se com a seguinte meta prevista na Agenda 2030 das Nações Unidas: promover sociedades pacíficas e inclusivas para o desenvolvimento sustentável, proporcionar o acesso à justiça para todos e construir instituições eficazes, responsáveis e inclusivas em todos os níveis (ODS 16).

    Configura-se, assim, a relevância da matéria sob as perspectivas econômica, política, social e jurídica (artigo 1.035, § 1º, do Código de Processo Civil), bem como a transcendência da questão cuja repercussão geral ora se submete ao escrutínio desta Suprema Corte. Nesse sentido, tenho que a controvérsia constitucional em apreço ultrapassa os interesses das partes, avultando-se relevante do ponto de vista econômico, político, social e jurídico.

    Ex positis, nos termos do artigo 1.035 do Código de Processo Civil e artigos 323 e 326-A do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, manifesto-me pela EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL SUSCITADA e submeto a matéria à apreciação dos demais Ministros da Corte.

    Brasília, 11 de março de 2022.

Ministro Luiz Fux

Presidente

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