V O T O

    O Senhor Ministro Cristiano Zanin (Relator): Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão que possui a seguinte ementa:

    MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO LEI ESTADUAL 4.731/02 - ADICIONAL DE ALÍQUOTA FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO À POBREZA - INCONSTITUCIONALIDADE - NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL - ARTS. 82 E 83 DO ADCT - INOCORRÊNCIA DE COMPETÊNCIA LEGISLATIVA CONCORRENTE PREVISTA NO ART. 24 DA CF EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 42/2003. - Subsistindo a Emenda Constitucional nº 31/00 que criou o Fundo de Combate e Erradicação à Pobreza, e inexistindo lei complementar para regulamentação prevista nos arts. 82 e 83 do ADCT, deve ser declarada, incidentalmente, inconstitucional a Lei Estadual nº 4.731/02; - O advento da Emenda Constitucional nº 42/2003 não tem o condão de “constitucionalizar”, a posteriori, a Lei, que originariamente é inconstitucional. - Segurança concedida para declarar inconstitucional a cobrança do adicional de alíquota de ICMS nos termos da Lei Estadual 4.731/2002 e os Decretos Estaduais 21.600/2003 e 21.645/2003. - Decisão unânime (doc. 18).

    No recurso extraordinário, fundado no art. 102, III, a, da Constituição alega-se, em suma, violação do art. 24, § 3º, da mesma Carta, bem como dos arts. 2° e 4° da EC 42/2003, e que o mérito da constitucionalização superveniente de uma norma tributária nascida inconstitucional jamais chegou a ser analisado pelo Supremo Tribunal Federal.

    A matéria constitucional suscitada no recurso extraordinário foi devidamente prequestionada, estando presentes, também, os demais requisitos de admissibilidade recursal.

    A questão jurídica posta nos autos, constitucionalidade do art. 4º da Emenda Constitucional 42/2003, que convalidou a majoração de alíquota de ICMS em desconformidade com os critérios preconizados na Emenda Constitucional 31/2000, transcendem os interesses subjetivos das partes nela envolvidas, havendo relevância do ponto de vista econômico, político, social e jurídico.

    O Ministro Ricardo Lewandowski, antigo relator destes autos, conheceu do recurso, dando-lhe provimento, o que motivou a interposição de agravo regimental pelo impetrante originário.

    O agravo regimental foi provido, por maioria, para que o recurso extraordinário tivesse regular processamento, na forma da seguinte ementa:

    RECURSO EXTRAORDINÁRIO – CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE. Em jogo constitucionalidade superveniente, impõe-se a sequência do recurso extraordinário (doc., pág. 59).

    A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal deu provimento ao agravo regimental para que o recurso extraordinário tivesse regular processamento, com indicação de remessa ao Plenário Virtual, para que fosse examinada a Repercussão Geral da matéria, considerando não existir precedente do Plenário sobre a constitucionalidade da referida previsão.

    O Ministério Público Federal manifestou-se pela admissibilidade do recurso extraordinário, em parecer com esta ementa:

    CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE. ADMISSIBILIDADE. 1. Ante a satisfação dos requisitos iniciais de admissibilidade do recurso extraordinário, urge a submissão do pleito ao crivo da repercussão geral. - Parecer pela admissibilidade inicial do recurso extraordinário e a submissão ao julgamento da repercussão geral (documento eletrônico 29, pág. 1).

    É certo que o Plenário deste Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de não ser possível a constitucionalidade superveniente, conforme ementa abaixo transcrita:

    CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE - ARTIGO 3º, § 1º, DA LEI Nº 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998 - EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1998. O sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente.

    TRIBUTÁRIO - INSTITUTOS - EXPRESSÕES E VOCÁBULOS - SENTIDO. A norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepõe-se ao aspecto formal o princípio da realidade, considerados os elementos tributários.

    CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - PIS - RECEITA BRUTA - NOÇÃO - INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO 3º DA LEI Nº 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada (RE 390.840/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 15/8/2006).

    Por outro lado, são vários os precedentes no sentido de que o art. 4° da Emenda Constitucional 42/2003 validou os adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal, ainda que estes estivessem em divergência com o previsto na EC 31/2000, conforme se observa do julgamento do RE 570.016-AgR/RJ, da relatoria do Ministro Eros Grau, DJe 12/9/2008, cuja ementa transcrevo a seguir:

    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. ADICIONAL. LEI ESTADUAL N. 4.056/02. FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA. CONTROVÉRSIA APÓS A EC 42/03. O Supremo Tribunal Federal, na decisão proferida na ADI n. 2.869, Relator o Ministro Carlos Britto, DJ de 13.5.04, fixou que 'o art. 4º da Emenda Constitucional nº 42/2003 validou os adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal, ainda que estes estivessem em desacordo com o previsto na Emenda Constitucional nº 31/2000. Sendo assim, se pairavam dúvidas acerca da constitucionalidade dos diplomas normativos ora adversados, estas foram expressamente enxotadas pelo mencionado art. 4º'. Agravo regimental a que se nega provimento (grifei).

    No mesmo sentido, menciono, ainda:

    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CDA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. OFENSA INDIRETA. NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. SÚMULA 279/STF. CONVALIDAÇÃO PELO ART. 4° DA EMENDA CONSTITUCIONAL 42/2003. MULTA PUNITIVA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. NÃO CONFIGURADO. AGRAVO IMPROVIDO. I - As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. II - Para divergir do acórdão recorrido e verificar a procedência dos argumentos consignados no recurso extraordinário, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 279/STF - e das normas infraconstitucionais aplicáveis ao caso. III- O art. 4° da Emenda Constitucional 42/2003 validou os adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza. IV- As multas punitivas fixadas até o patamar de 100% do valor do tributo não são consideradas confiscatória. V - Agravo regimental a que se nega provimento (ARE 1.463.760 AgR/RJ, de minha relatoria, DJe 26/2/2024 - grifei)

    AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ADICIONAL DESTINADO AO FUNDO DE PROTEÇÃO SOCIAL DO ESTADO DE GOIÁS (PROTEGE). CONVALIDAÇÃO DE LEIS POSTERIORES ÀS EMENDAS CONSTITUCIONAIS N. 31/2000 E 42/2003. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO DO SUPREMO. 1. Ambas as Turmas do Supremo possuem entendimento no sentido de o art. 4º da Emenda Constitucional n. 42/2003 ter convalidado os adicionais para os fundos de  combate à pobreza  instituídos por leis estaduais. 2. O Plenário do Supremo assentou a validade das leis estaduais instituidoras dos fundos de  combate à pobreza, naquilo que não conflitassem com as Emendas Constitucionais n. 33/2001 e 42/2003, até o advento de lei complementar federal regulamentadora (STP 107 AgR, Tribunal Pleno, ministro Dias Toffoli, Presidente, DJe de 18 de dezembro de 2019). 3. Agravo interno desprovido (ARE 1.386.253 AgR/GO, Rel. Min. Nunes Marques, DJe 24/1/2024 – grifei).

    DIREITO TRIBUTÁRIO. EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 25 E 155, § 2º, III E XII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ICMS. FUNDO ESTADUAL DE ERRADICAÇÃO DA POBREZA. VALIDADE. PRECEDENTES. ACO 1.039/MS E STP 107/GO. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. O entendimento assinalado na decisão agravada não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. Fundo Estadual de Erradicação da Pobreza. Validade da legislação estadual naquilo em que não conflitar com as Emendas Constitucionais 33/2001 e 42/2003, até que sobrevenha a lei complementar federal. Precedentes do Plenário: ACO 1.039/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, e STP 107/GO, Rel. Min. Dias Toffoli. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Majoração, em 10% (dez por cento), dos honorários anteriormente fixados, obedecidos os limites previstos no art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/2015, ressalvada eventual concessão do benefício da gratuidade da Justiça. 4. Agravo interno conhecido e não provido (RE 1.258.477-AgR/MG, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 5/8/2020 - grifei).

    AGRAVO INTERNO. SOBRESTAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESCABIMENTO. RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO. DEMORA EXCESSIVA PARA JULGAMENTO DO LEADING CASE. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. Impõe-se a revogação do sobrestamento deste Recurso Extraordinário, pois: (a) a lide aguarda há 17 anos por sua resolução definitiva; (b) não há perspectiva de julgamento do leading case acerca da matéria; (c) há precedentes no SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL relativamente à questão controvertida. 2. A jurisprudência desta CORTE preconiza que a Emenda Constitucional 42/2003 validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza. Precedentes de ambas as Turmas desta CORTE. 3. O adicional instituído pela Lei 4.056/2002, do Estado do Rio de Janeiro, não ofende o princípio da anterioridade tributária, pois sua cobrança iniciou-se no ano seguinte à publicação da norma. 4. Sobrestamento da causa revogado. Continuação do julgamento do Agravo interno, a que se nega provimento (RE 576.283 AgR-Terceiro-QO/RJ, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 10/82020 - grifei).

    Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Fundamentos da decisão agravada não atacados. Incidência da Súmula 287/STF. Tributário. Adicional do ICMS. Fundo de Combate à Pobreza. EC nº 42/03. Convalidação. 1. O agravante não impugnou especificamente os fundamentos da decisão agravada, limitando-se a afirmar que a matéria não estaria consolidada no âmbito do Supremo Tribunal Federal. Incidência da Súmula 287/STF. 2. No julgamento da ADI n 2.869/RJ, DJ de 13/5/04, Rel. Min. Ayres Britto, o Plenário da Corte firmou o entendimento de que o art. 4º da Emenda Constitucional nº 42/03 convalidou os adicionais da alíquota do ICMS, referentes à instituição do Fundos de Combate à Pobreza, criados pelos estados membros e pelo Distrito Federal, ainda que esses acréscimos estivessem em discordância com o disposto na Emenda Constitucional nº 31/2000. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. A verba honorária já fixada será acrescida do valor equivalente a 10% (dez por cento) de seu total, nos termos do art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do citado artigo e a eventual concessão de justiça gratuita (ARE 999.890 AgR/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, DJE 19/6/2017 - grifei).

    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA: CONVALIDAÇÃO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 42/03.  PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO (RE 606.127 AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 1/12/2010 - grifei).

    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. FUNDO DE COMBATE À POBREZA E DESIGUALDADES SOCIAIS - FCPDS. OBSCURIDADE. CONTRADIÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. 1.  O entendimento deste Tribunal é no sentido de que o artigo 4º da Emenda Constitucional n. 42/2003 tornou válidos os diplomas normativos referentes a adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal. Precedentes. 2. Ausentes os requisitos do artigo 535, I e II, do Código de Processo Civil. Embargos de declaração rejeitados (RE 593.881 AgR-ED-ED/RJ, Rel. Min. Eros Grau, DJe 14/5/2010 - grifei).

    O art. 4º da EC 42/2003 convalidou expressamente os adicionais de ICMS criados pelos Estados na ausência de lei federal.

    Art. 4º - Os adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal até a data da promulgação desta Emenda, naquilo em que estiverem em desacordo com o previsto nesta Emenda, na Emenda Constitucional nº 31, de 14 de dezembro de 2000, ou na lei complementar de que trata o art. 155, § 2°, XII, da Constituição, terão vigência, no máximo, até o prazo previsto no art. 79 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

    Desse modo, considerando os precedentes mencionados, dentre outros, entendo necessária a reafirmação da jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, conforme a sistemática da Repercussão Geral, propondo a fixação da seguinte tese:

    O art. 4º da Emenda Constitucional 42/2003 validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza.

    Isso posto, nos termos dos artigos 323 e 323-A do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal - RISTF, manifesto-me pela existência de Repercussão Geral da questão constitucional suscitada e pela reafirmação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, com a fixação da tese acima sugerida.

    Na conclusão do caso concreto, dou provimento ao recurso para reconhecer a afronta a art. 4º da Emenda Constitucional 42/2003 e, como corolário, validar o adicional instituído pelo Estado de Sergipe para financiar o Fundo de Combate à Pobreza. Sem honorários (Súmula 512/STF).