PRONUNCIAMENTO  

ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR – ARTIGO 233 DO CÓDIGO PENAL – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – TIPIFICAÇÃO ABERTA – AFASTAMENTO NA ORIGEM – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA.

    1. A assessora Dra. Raquel Rodrigues Barbosa de Souza prestou as seguintes informações:

    Eis a síntese do discutido no recurso extraordinário nº 1.093.553, relator o ministro Luiz Fux, inserido no sistema eletrônico da repercussão geral em 9 de março de 2018, sexta-feira, com termo final para manifestação no próximo dia 29, quinta-feira.  

    O Juízo condenou o réu pela conduta prevista no artigo 233 do Código Penal (realizar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público), em virtude da prática de masturbação em via pública, com exibição dos órgãos genitais aos transeuntes. Fixou a sanção definitiva em quatro meses de detenção, substituindo-a por restritiva de direitos concernente na prestação de serviços à comunidade, pelo período da pena privativa de liberdade, durante seis horas semanais.  

    A Turma Recursal Criminal dos Juizados Especiais Criminais do Estado do Rio Grande do Sul, reformando a sentença, consignou a atipicidade da conduta e absolveu o réu considerado o artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal. Assentou inconstitucional o artigo 233 do Código Penal, ante a ofensa ao princípio da reserva legal consubstanciado na taxatividade. Ressaltou a existência de tipificação aberta, tendo em vista a ausência de parâmetros para a identificação da conduta reputada como ato obsceno. Disse possível ao legislador alcançar maior grau de determinação das condutas tidas por obscenas. Destacou a presença de sinais clínicos de intoxicação aguda por álcool durante o ato, circunstância a afastar o dolo de ofender a moral pública.  

    Os embargos de declaração foram desprovidos.  

    No extraordinário, protocolado com alegada base na alínea “a” do permissivo constitucional, o Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul sustenta transgressão aos artigos 2º, 5º, inciso XXXIX, e 93, inciso IX, da Constituição Federal. Assevera imprópria a técnica utilizada em controle de constitucionalidade, salientando que a exclusão da norma do ordenamento jurídico produzirá mais danos do que a manutenção. Aponta a lacuna legal a ser criada com a declaração de inconstitucionalidade do artigo 233 do Código Penal, a acarretar, segundo entende, proteção deficiente ao bem jurídico tutelado e prejuízo à sociedade.  

    Assinala a possibilidade de compatibilização do dispositivo com a Constituição Federal. Realça ser o grau de abertura típica consequência da complexa realidade social. Afirma viável a construção de conceito jurídico de obscenidade dotado do grau de restrição exigido pelo Direito Penal.  Discorre sobre a complexidade do tema, sublinhando que a expressão “ato obsceno” reflete nuances inerentes aos bons costumes e à moralidade, devendo ser interpretada conforme a conjuntura, a época e o público-alvo da ação. Alude ao habeas corpus nº 83.996, relator o ministro Carlos Velloso, no qual, consoante narra, a contextualização da conduta se fez necessária. Menciona precedentes do Supremo.    

    Sucessivamente, alega ofensa ao artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. Aduz a deficiência na devida prestação jurisdicional, considerada a falta de pronunciamento do Tribunal de origem sobre questão suscitada a respeito do afastamento do dolo pela embriaguez voluntária.  

    Sob o ângulo da repercussão geral, salienta ultrapassar a matéria os limites subjetivos da lide, mostrando-se relevante dos pontos vista jurídico e social. Frisa o efeito multiplicador da controvérsia.  

    O recorrido, nas contrarrazões, aponta o acerto do acórdão impugnado. Realça a ausência de prequestionamento, enfatizando que o articulado nas razões do extraordinário não foi enfrentado pelo Órgão julgador. Ressalta a necessidade de reexame de fatos e provas quanto ao dolo.  

    O extraordinário foi admitido na origem.  

    O Relator submeteu o processo ao denominado Plenário Virtual, manifestando-se pela configuração da repercussão geral. Eis o teor do pronunciamento do ministro Luiz Fux:  

    RECURSO EXTRAORDINÁRIO.  DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 233 DO CP. PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL. QUESTÃO JURÍDICA QUE TRANSCENDE O INTERESSE SUBJETIVO DA CAUSA. MANIFESTAÇÃO PELA EXISTÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL E PELA REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA.  

    Manifestação: Cuida-se de recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul contra acórdão prolatado pela Turma Recursal Criminal dos Juizados Especiais Criminais do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado:

    APELAÇÃO CRIMINAL. TIPO PENAL QUE VIOLA O PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL. (ART. 5º, XXXIX, DA CF). INCONSTITUCIONALIDADE.  

    1. Inconstitucionalidade do artigo 233 do Código Penal, por traduzir violação ao princípio da reserva legal (art. 5º, XXXIX, da CF). Ausência de determinação do elemento ato obsceno, em tipo penal que, por excessivamente aberto, importa em ofensa à taxatividade.

    2. Hipótese em que era perfeitamente possível ao legislador alcançar um grau maior de determinação das condutas que podem ser tidas por obscenas, tarefa que, sem que isso importe em flagrante violação à taxatividade, não pode ser transferida ao Judiciário, que estaria a avançar, induvidosamente, na seara legislativa.

    3. Coordenadas do caso concreto onde não se faz presente o dolo, ou seja, a intenção de ferir o recato ou a moralidade das pessoas.

    RECURSO PROVIDO.  

    Imputara-se ao réu, ora recorrido, a conduta de praticar ato obsceno em lugar público, sob a justificativa de que, conforme descrição constante na peça acusatória, masturbou-se em via pública, exibindo seus órgãos genitais a diversas pessoas que por ali passavam. Em primeiro grau, a pretensão acusatória foi julgada procedente, para o fim de condenar o réu pela prática do crime previsto no art. 233 do CP a uma pena privativa de liberdade de 04 (quatro) meses de detenção em regime aberto, substituída pela pena restritiva de direitos de prestação de serviços à comunidade pelo tempo da condenação.  

    Interposto recurso de apelação pela defesa, foi ele provido pela Turma Recursal Criminal dos Juizados Especiais Criminais do Estado do Rio Grande do Sul, nos termos da ementa supratranscrita, para o fim de absolver o réu sob o fundamento da atipicidade da conduta praticada. Para tanto, em síntese, inicialmente, declarou-se a inconstitucionalidade do art. 233 do CP, por traduzir violação ao princípio da reserva legal (art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal), examinado este por uma de suas vertentes, ou seja, a taxatividade. Enfatizou-se que o art. 233 do CP, ao tipificar a conduta de praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público sem esclarecer quais ações poderiam ou não ser qualificadas como obscenas, qualificar-se-ia como um tipo penal excessivamente aberto, (...) em violação à taxatividade. Por fim, destacou-se (...) que era perfeitamente possível ao legislador alcançar um grau maior de determinação das condutas que podem ser tidas por obscenas, tarefa que, sem que isso importe em flagrante violação à taxatividade, não pode ser transferida ao Judiciário, que estaria a avançar, induvidosamente, na seara legislativa.

    Os embargos declaratórios interpostos em face do acórdão absolutório foram desprovidos.  

    O recurso extraordinário foi interposto pelo Ministério Público Estadual com fundamento no art. 102, III, a, da CF, sob a alegação de ofensa direta ao disposto no art. 2º (princípio da separação dos poderes) e no art. 5º, XXXIX (princípio da reserva legal na seara penal), da CF.  

    No que pertine à preliminar de repercussão geral da questão constitucional, alegou-se que o debate travado no acórdão recorrido revela-se capaz de influir concretamente e de maneira generalizada em uma grande quantidade de casos, notadamente porque, como sói acontecer, tem virado rotina, por parte da Turma Recursal Criminal, a declaração de inconstitucionalidade de dispositivos de lei federal (v.g., artigo 305 do CTB, artigos 330 e 331 do Código Penal, artigo 50 da DL nº 3.688/41, entre outros), imiscuindo-se na esfera de competência do poder legislativo.  

    Aduz o recorrente que o debate (...) ultrapassa os limites do interesse subjetivo (...), vinculando-se à defesa da aplicabilidade da norma posta no ordenamento jurídico, porquanto a declaração de atipicidade da conduta sob análise (ato obsceno) provavelmente tornar-se-á em uma nova tendência no órgão julgador. Para reforçar esse argumento, enfatizou-se que (...) no Estado do Rio Grande do Sul, há uma única Turma competente para o julgamento de questões afetas à prática de delitos de menor potencial ofensivo, de forma que, em breve, constatar-se-á, pela lógica, que os juízos de piso passarão a aplicar, em seus julgados, a nova orientação acerca da atipicidade do crime de ato obsceno, determinando, inclusive, de plano, o arquivamento de expedientes policiais que lhes sejam submetidos, declarando extinta a punibilidade de agente cuja imputação da autoridade policial for o delito previsto no art. 233 do CPP. (...) Esse, portanto, é o efeito multiplicador que se busca obstar: a concessão de verdadeiro salvo-conduto judicial a comportamentos penalmente reprováveis e lesivos ao meio social.  

    Por fim, no que tange à natureza constitucional do mérito recursal, destacou o recorrente, em síntese que a Turma Recursal, ao declarar a inconstitucionalidade do art. 233 do Código Penal sem verificar a possibilidade de empregar outra técnica existente no controle de constitucionalidade para harmonizar a norma jurídica com o princípio constitucional tido por violado, ônus que lhe competia por se tratar de hipótese onde a exclusão da norma do ordenamento jurídico ocasiona mais danos que sua manutenção, pois fragiliza a tutela penal do bem jurídico tutelado, acabou por violar o art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal. Acrescenta-se que tal hipótese era possível mediante interpretação conforme a Constituição Federal, pois o emprego da expressão ato obsceno não representa a abertura do tipo penal em grau que não o torne compatível com o princípio da taxatividade e, além disso, ele permite a construção de um conceito jurídico-penal de obscenidade que, a um só tempo, viabiliza a incriminação das condutas lesivas ao bem jurídico e proscreve as significações que venham a redundar em desnecessária imprecisão.  

    É o relatório.  

    O que se discute, em suma, é a constitucionalidade do tipo previsto no art. 233 do CP, declarado pelo acórdão recorrido como contrário à Carta Magna em virtude de apontada incompatibilidade com o princípio fundamental consagrado no art. 5º, XXXIX, da CF.  

    Trata-se de quadro que, diante da declaração expressa de inconstitucionalidade combatida, caracterizaria inequívoca adequação à hipótese de cabimento do recurso extraordinário prevista na alínea b do inciso III do art. 102 da CF, o que, por si só, já evidenciaria a efetiva existência de questão constitucional no corpo do debate a que se propõe o recorrente. De qualquer modo, mesmo que analisado o problema sob o ângulo estrito da hipótese de cabimento invocada na peça recursal  a alínea a do inciso III do art. 102 da CF -, é inquestionável a natureza constitucional do debate, uma vez que a suposta inadequação do tipo penal analisado ao princípio da reserva legal penal (ou princípio da taxatividade), com assento no inciso XXXIX do art. 5º da CF, consistiu no fundamento justificante da declaração de inconstitucionalidade exarada, o que significa dizer que eventual acolhimento da tese do recorrente implicará reconhecer que o acórdão recorrido contrariou diretamente dispositivo da Constituição, justamente, a hipótese de cabimento invocada.  

    Por outro lado, é inequívoca a repercussão geral da discussão constitucional suscitada no recurso, diante, sobretudo, não se pode deixar de enfatizar, da expressa declaração de inconstitucionalidade combatida. É sabido que tal declaração não foi realizada pelo voto da maioria absoluta dos membros do Tribunal a quo ou do seu respectivo Órgão Especial, a obstar que se opere a presunção absoluta de repercussão geral de que trata o art. 1035, §3º, III, do CPC. Todavia, conforme bem destacado pelo recorrente, abriga, no caso específico, questão jurídica que extrapola os interesses subjetivos do processo.  

    Ocorre que o órgão jurisdicional prolator do acórdão recorrido consiste no único que, no Estado do Rio Grande do Sul, possui competência para processar e julgar recursos que versem sobre delitos de menor potencial ofensivo e, consequentemente, sobre o tipo penal em análise. Nesse contexto, as decisões da Turma Recursal dos Juizados Especiais Criminais, senão possuem efeito vinculante, exercem inequívoco efeito vinculativo, fazendo as vezes, naquele Estado, de vetor interpretativo da atuação das demais autoridades, não apenas jurisdicionais, que operam no âmbito dos delitos em questão.  

    A título exemplificativo, cabe mencionar os recentes precedentes do aludido órgão recursal nos quais, de forma similar à ora analisada, se declarou a atipicidade de condutas em perfeita adequação formal aos tipos previstos no art. 50 da LCP (contravenção de promover jogos de azar) e no art. 305 do CTB (crime de fuga do local do acidente), esses últimos posteriormente acolhidos pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, com expressa declaração de inconstitucionalidade do dispositivo. Em ambos os casos, o posicionamento assumido pela Turma Recursal consistiu em fator irradiante não apenas quanto à multiplicação de decisões jurisdicionais reconhecendo, em primeira instância, a atipicidade das condutas, como também quanto à negativa de representantes dos órgãos policiais para formalizar ações de repressão e investigação das condutas, obstando por completo, nesses últimos casos, qualquer possibilidade de êxito da persecução penal. Tanto assim o era que, quanto a ambos os referidos casos, o Plenário deste Supremo Tribunal Federal, em julgamentos virtuais realizados nas datas de 06/08/2016 (Tema 907  constitucionalidade do art. 305 do CTB  RE 971959, Rel. Min. Luiz Fux) e 04/11/2016 (Tema 924  tipicidade da conduta de estabelecer e explorar jogos de azar  RE 966177, Rel. Min. Luiz Fux), reconheceu a repercussão geral da questão constitucional discutida no âmbito dos respectivos recursos extraordinários paradigma.  

    Destarte, manifesto-me pela existência de questão constitucional e pela repercussão geral da matéria.  

    Brasília, 8 de março de 2018.  

    Ministro Luiz Fux

    Relator

    Documento assinado digitalmente

    2. Na origem, o artigo 233 do Código Penal foi dosado ante o disposto no artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal – ato obsceno – ausência de determinação. Está-se diante de controvérsia a ser dirimida pelo Supremo presente a higidez ou não, sob o ângulo constitucional, do citado artigo do Código Penal.

    3. Pronuncio-me no sentido de encontrar-se configurada a repercussão geral.

    4. À Assessoria para acompanhar a tramitação do incidente, inclusive quanto a processos que, versando a matéria estejam aguardando exame no Gabinete.

    5. Publiquem.

Brasília – residência –, 13 de março de 2018, às 20h25.

Ministro MARCO AURÉLIO