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Revistra Trimestral de Jurispridência
ADI, ADC, ADO e ADPF
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (Med. Liminar) - 1923
| Origem: | DISTRITO FEDERAL | Entrada no STF: | 01-Dez-1998 |
| Relator: | MINISTRO LUIZ FUX | Distribuído: | 01-Dez-1998 |
| Partes: | Requerente: PARTIDO DOS TRABALHADORES - PT
PARTIDO DEMOCRÁTICO TRABALHISTA - PDT
( CF 103 , VIII )
Requerido :PRESIDENTE DA REPÚBLICA, CONGRESSO NACIONAL | ||
Dispositivo Legal Questionado
» Arts. 001 º a 022 da Lei nº 9637 , de 15 de maio de 1998 ,
resultante da aprovação pelo Congresso Nacional de projeto de lei da
Conversão à Medida Provisória 1648 - 7 de 23 de abril de 1998 editada
originalmente sob o nº 1591 de 09 de outubro de 1997 .
» Art. 001 º da Lei nº 9648 , de 27 de maio de 1998 .
Lei nº 9648 , de 27 de maio de 1998 .
Altera dispositivos das Leis nº 3890 -A,
de 25 de abril de 1961 , nº 8666 , de 21
de junho de 1993 , nº 8987 , de 13 de
fevereiro de 1995 , nº 9074 , de 07 de
julho de 1995 , nº 9427 , de 26 de
dezembro de 1996 , e autoriza o Poder
Executivo a promover a reestruturação da
Centrais Elétricas Brasileiras -
ELETROBRÁS e de suas subsidiárias e dá
outras providências .
Art. 001 º - Os arts. 005 º , 017 , 023 , 024 , 026 , 032 , 040 ,
045 , 048 , 057 , 065 e 120 , da Lei nº 8666 , de 21 de junho de
1993 , que regulamenta o art. 037 , inciso XXI , da Constituição
Federal e institui normas para licitações e contratos da Administração
Pública , passam a vigorar com as Seguintes Alterações :
( . . . )
Art. 024 - ( . . . )
XXIV - para a celebração de contratos de prestação de
serviços com as organizações sociais , qualificadas no âmbito das
respectivas esferas de governo , para atividades contempladas no
contrato de gestão .
Lei nº 9637 , de 15 de maio de 1998 .
Dispõe sobre a qualificação de entidades como
organizações sociais , a criação do Programa
Nacional de Publicização , a extinção dos órgãos
e entidades que mencionam e a absorção de suas
atividades por organizações sociais , e dá
outras providências .
"Art. 001 º - O Poder Executivo poderá qualificar como
organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado , sem fins
lucrativos , cujas atividades sejam dirigidas ao ensino , à pesquisa
científica , ao desenvolvimento tecnológico , à proteção e preservação
do meio ambiente , à cultura e a saúde , atendidos aos requisitos
previstos nesta Lei ."
"Art. 002 º - São requisitos específicos para que as entidades
privadas referidas no artigo anterior habilitem-se à qualificação como
organização social :
00I - comprovar o registro de seu ato constitutivo ,
dispondo sobre :
a) natureza social de seus objetivos relativos à respectiva área
de atuação ;
b) finalidade não-lucrativa , com a obrigatoriedade de
investimento de seus excedentes financeiros no desenvolvimento das
próprias atividades ;
c) previsão expressa de a entidade ter , como órgãos de
deliberação superior e de direção , um conselho de administração e uma
diretoria definidos nos termos do estatuto , asseguradas àquela
composição e atribuições normativas e de controle básicas previstas
nesta Lei ;
d) previsão de participação , no órgão colegiado de deliberação
superior , de representantes do Poder Público e de membros da
comunidade , de notória capacidade profissional e idoneidade moral ;
e) composição e atribuições da diretoria ;
f) obrigatoriedade de publicação anual , no Diário Oficial da
União , dos relatórios financeiros e do relatório de execução do
contrato de gestão ;
g) no caso de associação civil , a aceitação de novos associados,
na forma do estatuto ;
h) proibição de distribuição de bens ou de parcela do patrimônio
líquido em qualquer hipótese , inclusive em razão de desligamento ,
retirada ou falecimento de associado ou membro da entidade :
i ) previsão de incorporação integral do patrimônio , dos legados
ou das doações que lhe foram destinados , bem como dos excedentes
financeiros decorrentes de suas atividades , em caso de extinção ou
desqualificação , ao patrimônio de outra organização social
qualificada no âmbito da União , da mesma área de atuação , ou ao
patrimônio da União , dos Estados , do Distrito Federal ou dos
Municípios , na proporção dos recursos e bens por estes alocados .
0II - haver aprovação , quanto à conveniência e oportunidade
de sua qualificação como organização social , do Ministro ou titular
de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente
ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Administração Federal
e Reforma do Estado ."
"Art. 003 º - O conselho de administração deve estar estruturado
nos termos que dispuser o respectivo estatuto , observados , para os
fins de atendimento dos requisitos de qualificação , os seguintes
critérios básicos :
00I - ser composto por :
a) vinte a quarenta por cento de membros natos representantes do
Poder Público , definidos pela estatuto da entidade :
b) vinte a trinta por cento de membros natos representantes de
entidades da sociedade civil , definidos pelo estatuto ;
c) até dez por cento , no caso de associação civil , de membros
eleitos dentre os membros ou os associados ;
d) dez a trinta por cento de membros eleitos pelos demais
integrantes do conselho , dentre pessoas de notória capacidade
profissional e reconhecida idoneidade moral ;
e) até dez por cento de membros indicados ou eleitos na forma
estabelecida pelo estatuto ;
0II - os membros eleitos ou indicados para compor o conselho
devem ter mandato de quatro anos , admitida uma recondução ;
III - os representantes de entidades previstos nas alíneas
"a" e "b" do inciso 00I devem corresponder a mais de cinquenta por
cento do conselho ;
0IV - o primeiro mandato de metade dos membros eleitos ou
indicados deve ser de dois anos , segundo critérios estabelecidos no
estatuto ;
00V - o dirigente máximo da entidade deve participar das
reuniões do conselho , sem direito a voto ;
0VI - o conselho deve reunir-se ordinariamente , no mínimo ,
três vezes a cada ano e , extraordinariamente , a qualquer tempo ;
VII - os conselheiros não devem receber remuneração pelos
serviços que , nesta condição , prestarem à organização social ,
ressalvada a ajuda de custo por reunião da qual participem ;
VIII - os conselheiros eleitos ou indicados para integrar a
diretoria da entidade devem renunciar ao assumirem funções
executivas."
"Art. 004 º - Para os fins de atendimento dos requisitos de
qualificação , devem ser atribuições privativas do conselho de
administração , dentre outras :
00I - fixar o âmbito de atuação da entidade , para
consecução do seu objeto ;
0II - aprovar a proposta de contrato de gestão da entidade ;
III - aprovar a proposta de orçamento da entidade e o
programa de investimentos ;
0IV - designar e dispensar os membros da diretoria ;
00V - fixar a remuneração dos membros da diretoria ;
0VI - aprovar e dispor sobre a alteração dos estatutos e a
extinção da entidade por maioria , no mínimo , de dois terços de seus
membros ;
VII - aprovar o regimento interno da entidade , que deve
dispor , no mínimo , sobre a estrutura , forma de gerenciamento , os
cargos e respectivas competências ;
VIII - aprovar por maioria , no mínimo , de dois terços de
seus membros , o regulamento próprio contendo os procedimentos que
deve adotar para a contratação de obras , serviços , compras e
alienações e o plano de cargos , salários e benefícios dos
empregados da entidade ;
0IX - aprovar e encaminhar , ao órgão supervisor da execução
do contrato de gestão , os relatórios gerenciais e de atividades da
entidade , elaborados pela diretoria ;
00X - fiscalizar o cumprimento das diretrizes e metas
definidas e aprovar os demonstrativos financeiros e contábeis e as
contas anuais da entidade , com o auxílio de auditoria externa .
Art. 005 º - Para os efeitos desta Lei , entende-se por contrato
de gestão o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade
qualificada como organização social , com vistas à formação de
parceria entre as partes para fomento e execução de atividades
relativas às áreas relacionadas no art. 001 º .
Art. 006 º - O contrato de gestão , elaborado de comum acordo
entre o órgão ou entidade supervisora e a organização social ,
discriminará as atribuições , responsabilidades e obrigações do Poder
Público e da organização social .
Parágrafo único - O contrato de gestão deve ser submetido , após
aprovação pelo Conselho de Administração da entidade , ao Ministro de
Estado ou autoridade supervisora da área correspondente à atividade
fomentada .
Art. 007 º - Na elaboração do contrato de gestão , devem ser
observados os princípios da legalidade , impessoalidade , moralidade ,
publicidade , economicidade e , também , os seguintes preceitos :
00I - especificação do programa de trabalho proposto pela
organização social , a estipulação das metas a serem atingidas e os
respectivos prazos de execução , bem como previsão expressa dos
critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados ,
mediante indicadores de qualidade e produtividade ;
0II - a estipulação dos limites e critérios para despesa com
remuneração e vantagens de qualquer natureza a serem percebidas pelos
dirigentes e empregados das organizações sociais , no exercício de
suas funções .
Parágrafo único - Os Ministros de Estado ou autoridades
supervisoras da área de atuação da entidade devem definir as demais
cláusulas dos contratos de gestão de que sejam signatários .
Art. 008 º - A execução do contrato de gestão celebrado por
organização social será fiscalizada pelo órgão ou entidade supervisora
da área de atuação correspondente à atividade fomentada .
§ 001 º - A entidade qualificada apresentará ao órgão ou entidade
do Poder Público supervisora signatária do contrato , ao término de
cada exercício ou a qualquer momento , conforme recomende o interesse
público , relatório pertinente à execução do contrato de gestão ,
contendo comparativo específico das metas propostas com os resultados
alcançados , acompanhado da prestação de contas correspondente ao
exercício financeiro .
§ 002 º - Os resultados atingidos com a execução do contrato de
gestão devem ser analisados periodicamente , por comissão de
avaliação , indicada pela autoridade supervisora da área
correspondente , composta por especialista de notória capacidade e
adequada qualificação .
§ 003 º- A comissão deve encaminhar à autoridade supervisora
relatório conclusivo sobre a avaliação procedida .
Art. 009 º - Os responsáveis pela fiscalização da execução do
contrato de gestão , ao tomarem conhecimento de qualquer
irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de
origem pública por organização social , dela darão ciência ao Tribunal
de Contas da União , sob pena de responsabilidade solidária .
Art. 010 - Sem prejuízo da medida a que se refere o artigo
anterior , quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse
público , havendo indícios fundados de malversação de bens ou recursos
de origem pública , os responsáveis pela fiscalização representarão ao
Ministério Público , à Advocacia-Geral da União ou à Procuradoria da
entidade para que requeira ao juízo competente a decretação da
indisponibilidade dos bens da entidade e o seqüestro dos bens dos seus
dirigentes , bem como de agente público ou terceiro , que possam ter
enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público .
§ 001 º - O pedido de seqüestro será processado de acordo como
disposto nos arts. 822 e 825 do Código de Processo Civil .
§ 002 º - Quando for o caso , o pedido incluirá a investigação ,
o exame e o bloqueio de bens , contas bancárias e aplicações mantidas
pelo demandado no País e no exterior , nos termos da lei e dos
tratados internacionais .
§ 003 º - Até o término da ação . Poder Público permanecerá como
depositário e gestor dos bens e valores seqüestrados ou indisponíveis
e velará pela continuidade das atividades sociais da entidade .
Art. 011 - As entidades qualificadas como organizações sociais
são declaradas como entidades de interesse social e utilizada pública,
para todos os efeitos legais .
Art. 012 - Às organizações sociais poderão ser destinados
recursos orçamentários e bens públicos necessários ao cumprimento do
contrato de gestão .
§ 001 º - São assegurados às organizações sociais os créditos
previstos no orçamento e as respectivas liberações financeiras , de
acordo com o cronograma de desembolso previsto no contrato de gestão .
§ 002 º - Poderá ser adicionada aos créditos orçamentários
destinados ao custeio do contrato de gestão parcela de recursos para
compensar desligamento de servidor cedido , desde que haja
justificativa expressa da necessidade pela organização social .
§ 003 º - Os bens de que trata este artigo serão destinados às
organizações sociais , dispensada licitação , mediante permissão de
uso , consoante cláusula expressa do contrato de gestão .
Art. 013 - Os bens móveis públicos permitidos para uso poderão
ser permutados por outros de igual ou maior valor , condicionado a que
os novos bens integrem o patrimônio da União .
Parágrafo único - A permuta de que trata este artigo dependerá de
prévia avaliação do bem e expressa autorização do Poder Público .
Art. 014 - É facultado ao Poder Executivo e cessão especial de
servidor paga as organizações sociais , com ônus para o origem .
§ 001 º - Não será incorporada aos vencimentos ou à remuneração
de origem do servidor cedido qualquer vantagem pecuniária que vier a
ser paga pela organização social .
§ 002 º - Não será permitido o pagamento de vantagem pecuniária
permanente por organização social a servidor cedido com recursos
provenientes do contrato de gestão , ressalvada a hipótese de
adicional relativo ao exercício de função temporária de direção
e assessoria .
§ 003 º - O servidor cedido perceberá as vantagens do cargo a que
fizer juz no órgão de origem , quando ocupante de cargo de primeiro ou
de segundo escalão na organização social .
Art. 015 - São extensíveis , no âmbito da União , os efeitos dos
arts. 011 e 012 , § 003 º , para as entidades qualificadas como
organizações sociais pelos Estados , pelo Distrito Federal e pelo
Municípios , quando houver reciprocidade e desde que a legislação
local não contrarie os preceitos desta Lei e a legislação especifica
de âmbito federal .
Art. 016 - O Poder Executivo poderá proceder à desqualificação da
entidade como organização social , quando constatado o descumprimento
das disposições contidas no contrato de gestão .
§ 001 º - A desqualificação será precedida de processo
administrativo , assegurado o direito de ampla defesa , respondendo os
dirigentes da organização social , individual e solidariamente , pelos
danos ou prejuízos decorrentes de sua ação ou omissão .
§ 002 º - A desqualificação importará reversão dos bens
permitidos e dos valores entregues à utilização da organização social,
sem prejuízo de outras sanções cabíveis .
Art. 017 - A organização social fará publicar , no prazo máximo
de noventa dias contado da assinatura do contrato de gestão ,
regulamento próprio contendo os procedimento que adotará para a
contratação de obras e serviços , bem como para compras com emprego de
recursos provenientes do Poder Público .
Art. 018 - A organização social que absorver atividades de
entidades federal extinta no âmbito da área de saúde deverá considerar
no contrato de gestão , quanto ao atendimento da comunidade , os
princípios do Sistema Único de Saúde , expressos no art. 198 da
Constituição Federal e no art. 007 º da Lei nº 8080 , de 19 de
setembro de 1990 .
Art. 019 - As entidades que absorverem atividades de rádio e
televisão educativa poderão receber recursos e veicular publicidade
institucional de entidades de direito público ou privado , a título de
apoio cultural , admitindo-se o patrocínio de programas , eventos e
projetos , vedada a veiculação remunerada de anúncios e outras
práticas que configurem comercialização de seus intervalos .
Art. 020 - Será criado, mediante decreto do Poder Executivo , o
Programa Nacional de Publicização - PNP , com o objetivo de
estabelecer diretrizes e critérios para a qualificação de organizações
sociais , a fim de assegurar a absorção de atividades desenvolvidas
por entidades ou órgãos públicos da União , que atuem nas atividades
referidas no art. 001 º , por organizações sociais , qualificadas na
forma desta Lei , observadas as seguintes diretrizes :
00I - ênfase no atendimento do cidadão-cliente ;
0II - ênfase nos resultados , qualitativos e quantitativos
nos prazos pactuados ;
III - controle social das ações de forma transparente .
Art. 021 - São extintos o Laboratório Nacional de Luz Síncrotron,
integrante da estrutura do Conselho Nacional de Desenvolvimento
Científico e Tecnológico - CNPq , e a Fundação Roquette Pinto ,
entidade vinculada à Presidência da República .
§ 001 º Competirá ao Ministro da Administração Federal e Reforma
do Estado supervisionar o processo de inventário do Laboratório
Nacional de Luz Síncrotron , a cargo do Conselho Nacional de
Desenvolvimento Científico e Tecnológico - CNPq , cabendo-lhe
realizá-lo para a Fundação Roquette Pinto .
§ 002 º - No curso do processo de inventário da Fundação Roquette
Pinto e até a assinatura do contrato de gestão , a continuidade das
atividades sociais ficará sob a supervisão da Secretaria de
Comunicação Social da Presidência da República .
§ 003 º - É o Poder Executivo autorizado a qualificar como
organizações sociais , nos termos desta Lei , as pessoas jurídicas de
direito privado indicadas no Anexo 00I , bem assim a permitir a
absorção de atividades desempenhadas pelas entidades extintas por este
artigo .
§ 004 º - Os processos judiciais em que a Fundação Roquette Pinto
seja parte , ativa ou passivamente , serão transferidos para a União ,
na qualidade de sucessora , sendo representada pela Advocacia-Geral da
União .
Art. 022 - As extinções e a absorção de atividades e serviços por
organizações sociais de que trata esta Lei observarão os seguintes
preceitos :
00I - os servidores integrantes dos quadros permanentes dos
órgãos e das entidades extintos terão garantidos todos os direitos e
vantagens decorrentes do respectivo cargo ou emprego e integrarão
quadro em extinção nos órgãos ou nas entidades indicados no Anexo 0II,
sendo facultada aos órgãos , e entidades supervisoras , ao seu
critério exclusivo , a cessão de servidor , irrecusável para este, com
ônus para a origem , à organização social que vier a absorver as
correspondentes atividades , observados os §§ 001 º e 002 º do art.
014 ;
0II - a desativação das unidades extintas será realizada
mediante inventário de seus bens imóveis e de seu acervo físico ,
documental e material , bem como dos contratos e convênios , com a
adoção de providências dirigidas à manutenção e ao prosseguimento das
atividades sociais a cargo dessas unidades , nos termos da legislação
aplicável em cada caso ;
III - os recursos e as receitas orçamentárias de qualquer
natureza , destinados às unidades extintas , serão utilizados no
processo de inventário e para a manutenção e o financiamento das
atividades sociais até a assinatura do contrato de gestão ;
0IV - quando necessário , parcela dos recursos orçamentários
poderá ser reprogramada , mediante crédito especial a ser enviado ao
Congresso Nacional , para o órgão ou entidade supervisora dos
contratos de gestão , para o fomento das atividades sociais ,
assegurada a liberação periódica do respectivo desembolso financeiro
para a organização social ;
00V - encerrados os processos de inventário , os cargos
efetivos vagos e os em comissão serão considerados extintos ;
0VI - a organização social que tiver absorvido as
atribuições das unidades extintas poderá adotar os símbolos
designativos destes , seguidos da identificação "OS".
§ 001 º - A absorção pelas organizações sociais das atividades
das unidades extintas efetivar-se-á mediante a celebração de contrato
de gestão , na forma dos arts. 006 º e 007 º .
§ 002 º - Poderá ser adicionada às dotações orçamentárias
referidas no inciso 0IV parcela dos recursos decorrentes da economia
de despesa incorrida pela União com os cargos e funções comissionados
existentes nas unidades extintas ."
Fundamentação Constitucional
- Art. 005 º , XVII e XVIII - Art. 022 , XXVII - Art. 023 , 00I , 0II , III , 0IV , 0VI , VII - Art. 037 , 0II , XXI - Art. 040 , 00I , III , a) a d) e § 004 º - Art. 049 , 00X - Art. 070 - Art. 071 , 0II , III - Art. 074 , 00I , 0II , III , 0IV , § 001 º e 002 º - Art. 129 , 00I , 0II , III - Art. 169 , § 001 º , 00I , 0II - Art. 175 , caput - Art. 194 , caput e § único - Art. 196 - Art. 197 - Art. 199 , § 001 º - Art. 205 - Art. 206 , III , 0IV , 0VI - Art. 208 , 00I a VII , § 001 º e 002 º - Art. 211 , § 001 º - Art. 213 , 00I , 0II - Art. 215 , caput - Art. 216 , 00I a 00V e § 001 º - Art. 218 , § 001 º , 002 º , 003 º , 005 º - Art. 225 , § 001 º , 00I , 0II , 00V e VII - Art. 209
Resultado da Liminar
Indeferida
Decisão Plenária da Liminar
Após o Relatório, o julgamento foi adiado por indicação do Senhor
Ministro Ilmar Galvão (Relator). Ausente , justificadamente , o Senhor
Ministro Carlos Velloso (Presidente). Presidiu o julgamento o Senhor
Ministro Marco Aurélio (Vice-Presidente) .
- Plenário , 24.06.1999 .
Prosseguindo no julgamento , e após o voto do Senhor Ministro
Ilmar Galvão (Relator), indeferindo o pedido de medida liminar , o
julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista formulado pelo
Senhor Ministro Nelson Jobim . Ausente , justificadamente , o Senhor
Ministro Celso de Mello .
- Plenário , 05.08.1999 .
/#
Renovado o pedido de vista do Senhor Ministro Nelson Jobim,
justificadamente, nos termos do § 001º do artigo 001º da Resolução nº
278, de 15 de dezembro de 2003. Presidência do Senhor Ministro
Maurício Corrêa.
- Plenário, 28.04.2004.
/#
Após o voto do Presidente, Ministro Nelson Jobim, que indeferia o
pedido de liminar, acompanhando o Relator, pediu vista dos autos o
Senhor Ministro Eros Grau. Não participa da votação o Senhor Ministro
Carlos Britto, por suceder ao Senhor Ministro Ilmar Galvão, Relator.
Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello e, neste
julgamento, a Senhora Ministra Ellen Gracie.
- Plenário, 29.03.2006.
/#
Após o voto-vista do Senhor Ministro Eros Grau, deferindo a cautelar
para suspender a eficácia do artigo 1º da Lei nº 9.648/98 e dos artigos
5º, 11 a 15 e 20 da Lei nº 9.637/98, no que foi acompanhado pelo Senhor
Ministro Joaquim Barbosa, e do voto do Senhor Ministro Ricardo
Lewandowski, que deferia a cautelar somente em relação ao artigo 1º da
Lei nº 9.648/98, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Gilmar Mendes.
O Tribunal deliberou retificar proclamação de assentada anterior para
constar o voto do Senhor Ministro Moreira Alves que, em relação artigo
1º da Lei 9.637/98, acompanhou integralmente o Relator, e os votos dos
Senhores Ministros Sepúlveda Pertence e Néri da Silveira, que, quanto
ao mesmo artigo, acompanhavam o Relator em relação à prestação dos
serviços de saúde. Não participam da votação, em relação ao artigo 1º
da Lei 9.637/98, os Ministros Joaquim Barbosa e Gilmar Mendes, por
sucederam aos Ministros Moreira Alves e Néri da Silveira. Não votam a
Ministra Cármen Lúcia e o Ministro Carlos Britto, por sucederem aos
Ministros Nelson Jobim e Ilmar Galvão. Presidência da Senhora Ministra
Ellen Gracie.
- Plenário, 02.02.2007.
/#
O Tribunal, por maioria de votos, indeferiu a cautelar, vencidos
o Senhor Ministro Joaquim Barbosa, que deferia a cautelar para
suspender a eficácia dos artigos 5º, 11 a 15 e 20 da Lei nº 9.637/98,
e do inciso XXIV do artigo 24 da Lei nº 8.666/93, com a redação dada
pelo artigo 1º da Lei nº 9.648/98; o Senhor Ministro Marco Aurélio,
que também deferia a cautelar para suspender os efeitos dos artigos
1º, 5º, 11 a 15, 17 e 20 da Lei nº 9.637/98, bem como do inciso XXIV
do artigo 24 da Lei nº 8.666/93, na redação do artigo 1º da Lei nº
9.648/98; e o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, que deferia a
cautelar somente com relação ao inciso XXIV do artigo 24 da Lei
8.666/93, na redação do artigo 1º da Lei nº 9.648/98. Votou a
Presidente, Ministra Ellen Gracie. Reformulou o voto proferido
anteriormente o Senhor Ministro Eros Grau, que lavrará o acórdão. Com
relação ao artigo 1º da Lei nº 9.637/98, os Senhores Ministros
Sepúlveda Pertence e Néri da Silveira acompanhavam o Relator somente
em relação à prestação dos serviços de saúde. Os Senhores Ministros
Joaquim Barbosa e Gilmar Mendes não votaram relativamente ao artigo 1º
da Lei nº 9.637/98 por sucederem aos Senhores Ministros Moreira Alves
e Néri da Silveira que já haviam votado quanto a esse artigo. Não
participaram do julgamento a Senhora Ministra Cármen Lúcia e o Senhor
Ministro Carlos Britto por sucederem, respectivamente, aos Senhores
Ministros Nelson Jobim e Ilmar Galvão (Relator).
- Plenário, 01.08.2007.
- Acórdão, DJ 21.09.2007.
/#
Data de Julgamento Plenário da Liminar
Plenário
Data de Publicação da Liminar
Acórdão, DJ 21.09.2007.
Resultado Final
Procedente em Parte
Decisão Final
Após o voto do Senhor Ministro Ayres Britto (Relator), julgando
parcialmente procedente a ação direta, nos termos de seu voto, pediu vista dos
autos o Senhor Ministro Luiz Fux. Impedido o Senhor Ministro Dias Toffoli.
Falaram, pela Advocacia-Geral da União, o Ministro Luís Inácio Lucena Adams,
Advogado-Geral da União ; pelos amici curiae Sociedade Brasileira para o
Progresso da Ciência e Academia Brasileira de Ciências, o Dr. Rubens Naves;
pelos amici curiae Sindicato dos Trabalhadores e Servidores em Serviços de Saúde
Públicos, Conveniados, Contratados e/ou Consorciados ao SUS e Previdência do
Estado do Paraná - SINDSAÚDE/PR, respectivamente, o Dr. Ludimar Rafanhim e o Dr.
Ari Marcelo Sólon e, pelo Ministério Público Federal, a Vice-Procuradora-Geral
da República, Dra. Deborah Macedo Duprat de Britto Pereira. Presidência do
Senhor Ministro Cezar Peluso.
- Plenário, 31.03.2011.
Após o voto-vista do Senhor Ministro Luiz Fux, julgando parcialmente
procedente a ação, para conferir interpretação conforme à Constituição, nos
termos de seu voto, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Marco Aurélio.
Impedido o Senhor Ministro Dias Toffoli. Ausentes, justificadamente, os Senhores
Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. Presidência do Senhor Ministro Cezar
Peluso.
- Plenário, 19.05.2011.
Após o voto-vista do Ministro Marco Aurélio, julgando parcialmente
procedente o pedido formulado para declarar: (i) a inconstitucionalidade dos
artigos 1º; 2º, inciso II; 4º, incisos V, VII, VIII; 5º; 6º, cabeça e parágrafo
único; 7º, inciso II; 11 a 15; 17; 20 e 22 da Lei nº 9.637/98; (ii) a
inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei nº 9.648/98, na parte em que inseriu o
inciso XXIV ao artigo 24 da Lei nº 8.666/93; (iii) a inconstitucionalidade, sem
redução de texto, dos artigos 4º, inciso X, 9º e 10, cabeça, da Lei nº 9.637/98,
de modo a afastar toda e qualquer interpretação no sentido de que os órgãos de
controle interno e externo - em especial, o Ministério Público e o Tribunal de
Contas - estejam impedidos de exercer a fiscalização da entidade de forma
independente das instâncias de controle previstas no mencionado diploma, o
julgamento foi suspenso. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski.
- Plenário, 15.04.2015.
O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente o pedido, apenas
para conferir interpretação conforme à Constituição à Lei nº 9.637/98 e ao art.
24, XXIV da Lei nº 8.666/93, incluído pela Lei nº 9.648/98, para que: (i) o
procedimento de qualificação seja conduzido de forma pública, objetiva e
impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da Constituição
Federal, e de acordo com parâmetros fixados em abstrato segundo o que prega o
art. 20 da Lei nº 9.637/98; (ii) a celebração do contrato de gestão seja
conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios
do caput do art. 37 da Constituição Federal; (iii) as hipóteses de dispensa de
licitação para contratações (Lei nº 8.666/93, art. 24, XXIV) e outorga de
permissão de uso de bem público (Lei nº 9.637/98, art. 12, § 3º) sejam
conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos
princípios do caput do art. 37 da Constituição Federal; (iv) os contratos a
serem celebrados pela Organização Social com terceiros, com recursos públicos,
sejam conduzidos de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos
princípios do caput do art. 37 da Constituição Federal, e nos termos do
regulamento próprio a ser editado por cada entidade; (v) a seleção de pessoal
pelas Organizações Sociais seja conduzida de forma pública, objetiva e
impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos
termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; e (vi) para
afastar qualquer interpretação que restrinja o controle, pelo Ministério Público
e pelo Tribunal de Contas da União, da aplicação de verbas públicas, nos termos
do voto do Ministro Luiz Fux, que redigirá o acórdão, vencidos, em parte, o
Ministro Ayres Britto (Relator) e, julgando procedente o pedido em maior
extensão, os Ministros Marco Aurélio e Rosa Weber. Não votou o Ministro Roberto
Barroso por suceder ao Ministro Ayres Britto. Impedido o Ministro Dias Toffoli.
Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski.
- Plenário, 16.04.2015.
- Acórdão, DJ 17.12.2015.
Data de Julgamento FinalPlenário
Data de Publicação da Decisão Final
Acórdão, DJ 17.12.2015
Ementa
MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 9.637,
DE 15 DE MAIO DE 1.998. QUALIFICAÇÃO DE ENTIDADES COMO ORGANIZAÇÕES
SOCIAIS. INCISO XXIV DO ARTIGO 24 DA LEI N. 8.666, DE 21 DE JUNHO DE
1.993, COM A REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI N. 9.648, DE 27 DE MAIO DE
1.998. DISPENSA DE LICITAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO DISPOSTO NOS
ARTIGOS 5º; 22; 23; 37; 40; 49; 70; 71; 74, § 1º E 2º; 129; 169, § 1º;
175, CAPUT; 194; 196; 197; 199, § 1º; 205; 206; 208, § 1º E 2º; 211, §
1º; 213; 215, CAPUT; 216; 218, §§ 1º, 2º, 3º E 5º; 225, § 1º, E 209.
INDEFERIMENTO DA MEDIDA CAUTELAR EM RAZÃO DE DESCARACTERIZAÇÃO DO
PERICULUM IN MORA.
1. Organizações Sociais --- pessoas jurídicas de direito privado,
sem
fins lucrativos, direcionadas ao exercício de atividades referentes a
ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e
preservação do meio ambiente, cultura e saúde.
2. Afastamento, no caso, em sede de medida cautelar, do exame das
razões atinentes ao fumus boni iuris. O periculum in mora não resulta
no caso caracterizado, seja mercê do transcurso do tempo --- os atos
normativos impugnados foram publicados em 1.998 --- seja porque no
exame do mérito poder-se-á modular efeitos do que vier a ser decidido,
inclusive com a definição de sentença aditiva.
3. Circunstâncias que não justificariam a concessão do pedido
liminar.
4. Medida cautelar indeferida.
/#
- Mérito
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TERCEIRO SETOR.
MARCO LEGAL DAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS. LEI Nº 9.637/98 E
NOVA REDAÇÃO, CONFERIDA PELA LEI Nº 9.648/98, AO ART. 24,
XXIV, DA LEI Nº 8.666/93. MOLDURA CONSTITUCIONAL DA
INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO E
SOCIAL. SERVIÇOS PÚBLICOS SOCIAIS. SAÚDE (ART. 199,
CAPUT), EDUCAÇÃO (ART. 209, CAPUT), CULTURA (ART. 215),
DESPORTO E LAZER (ART. 217), CIÊNCIA E TECNOLOGIA (ART.
218) E MEIO AMBIENTE (ART. 225). ATIVIDADES CUJA
TITULARIDADE É COMPARTILHADA ENTRE O PODER PÚBLICO
E A SOCIEDADE. DISCIPLINA DE INSTRUMENTO DE
COLABORAÇÃO PÚBLICO-PRIVADA. INTERVENÇÃO INDIRETA.
ATIVIDADE DE FOMENTO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE
RENÚNCIA AOS DEVERES ESTATAIS DE AGIR. MARGEM DE
CONFORMAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE ATRIBUÍDA AOS
AGENTES POLÍTICOS DEMOCRATICAMENTE ELEITOS.
PRINCÍPIOS DA CONSENSUALIDADE E DA PARTICIPAÇÃO.
INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 175, CAPUT, DA
CONSTITUIÇÃO. EXTINÇÃO PONTUAL DE ENTIDADES
PÚBLICAS QUE APENAS CONCRETIZA O NOVO MODELO.
INDIFERENÇA DO FATOR TEMPORAL. INEXISTÊNCIA DE
VIOLAÇÃO AO DEVER CONSTITUCIONAL DE LICITAÇÃO (CF,
ART. 37, XXI). PROCEDIMENTO DE QUALIFICAÇÃO QUE
CONFIGURA HIPÓTESE DE CREDENCIAMENTO. COMPETÊNCIA
DISCRICIONÁRIA QUE DEVE SER SUBMETIDA AOS PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS DA PUBLICIDADE, MORALIDADE,
EFICIÊNCIA E IMPESSOALIDADE, À LUZ DE CRITÉRIOS
OBJETIVOS (CF, ART. 37, CAPUT). INEXISTÊNCIA DE PERMISSIVO
À ARBITRARIEDADE. CONTRATO DE GESTÃO. NATUREZA DE
CONVÊNIO. CELEBRAÇÃO NECESSARIAMENTE SUBMETIDA A
PROCEDIMENTO OBJETIVO E IMPESSOAL.
CONSTITUCIONALIDADE DA DISPENSA DE LICITAÇÃO
INSTITUÍDA PELA NOVA REDAÇÃO DO ART. 24, XXIV, DA LEI DE
LICITAÇÕES E PELO ART. 12, §3º, DA LEI Nº 9.637/98. FUNÇÃO
REGULATÓRIA DA LICITAÇÃO. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS
DA IMPESSOALIDADE, DA PUBLICIDADE, DA EFICIÊNCIA E DA
MOTIVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE LICITAÇÃO
PARA OS CONTRATOS CELEBRADOS PELAS ORGANIZAÇÕES
SOCIAIS COM TERCEIROS. OBSERVÂNCIA DO NÚCLEO
ESSENCIAL DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
(CF, ART. 37, CAPUT). REGULAMENTO PRÓPRIO PARA
CONTRATAÇÕES. INEXISTÊNCIA DE DEVER DE REALIZAÇÃO DE
CONCURSO PÚBLICO PARA CONTRATAÇÃO DE EMPREGADOS.
INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA
IMPESSOALIDADE, ATRAVÉS DE PROCEDIMENTO OBJETIVO.
AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS DIREITOS CONSTITUCIONAIS
DOS SERVIDORES PÚBLICOS CEDIDOS. PRESERVAÇÃO DO
REGIME REMUNERATÓRIO DA ORIGEM. AUSÊNCIA DE
SUBMISSÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PARA O
PAGAMENTO DE VERBAS, POR ENTIDADE PRIVADA, A
SERVIDORES. INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 37, X, E 169, §1º, DA
CONSTITUIÇÃO. CONTROLES PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA
UNIÃO E PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRESERVAÇÃO DO
ÂMBITO CONSTITUCIONALMENTE DEFINIDO PARA O
EXERCÍCIO DO CONTROLE EXTERNO (CF, ARTS. 70, 71, 74 E 127 E
SEGUINTES). INTERFERÊNCIA ESTATAL EM ASSOCIAÇÕES E
FUNDAÇÕES PRIVADAS (CF, ART. 5º, XVII E XVIII).
CONDICIONAMENTO À ADESÃO VOLUNTÁRIA DA ENTIDADE
PRIVADA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA À CONSTITUIÇÃO. AÇÃO
DIRETA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE PARA
CONFERIR INTERPRETAÇÃO CONFORME AOS DIPLOMAS
IMPUGNADOS.
1. A atuação da Corte Constitucional não pode traduzir forma de
engessamento e de cristalização de um determinado modelo préconcebido
de Estado, impedindo que, nos limites constitucionalmente
assegurados, as maiorias políticas prevalecentes no jogo democrático
pluralista possam pôr em prática seus projetos de governo, moldando o
perfil e o instrumental do poder público conforme a vontade coletiva.
2. Os setores de saúde (CF, art. 199, caput), educação (CF, art. 209,
caput), cultura (CF, art. 215), desporto e lazer (CF, art. 217), ciência e
tecnologia (CF, art. 218) e meio ambiente (CF, art. 225) configuram
serviços públicos sociais, em relação aos quais a Constituição, ao
mencionar que “são deveres do Estado e da Sociedade” e que são “livres à
iniciativa privada”, permite a atuação, por direito próprio, dos particulares,
sem que para tanto seja necessária a delegação pelo poder público, de
forma que não incide, in casu, o art. 175, caput, da Constituição.
3. A atuação do poder público no domínio econômico e social pode
ser viabilizada por intervenção direta ou indireta, disponibilizando utilidades materiais aos beneficiários, no primeiro caso, ou fazendo uso,
no segundo caso, de seu instrumental jurídico para induzir que os
particulares executem atividades de interesses públicos através da
regulação, com coercitividade, ou através do fomento, pelo uso de
incentivos e estímulos a comportamentos voluntários.
4. Em qualquer caso, o cumprimento efetivo dos deveres
constitucionais de atuação estará, invariavelmente, submetido ao que a
doutrina contemporânea denomina de controle da Administração Pública
sob o ângulo do resultado (Diogo de Figueiredo Moreira Neto).
5. O marco legal das Organizações Sociais inclina-se para a atividade
de fomento público no domínio dos serviços sociais, entendida tal
atividade como a disciplina não coercitiva da conduta dos particulares,
cujo desempenho em atividades de interesse público é estimulado por
sanções premiais, em observância aos princípios da consensualidade e da
participação na Administração Pública.
6. A finalidade de fomento, in casu, é posta em prática pela cessão de
recursos, bens e pessoal da Administração Pública para as entidades
privadas, após a celebração de contrato de gestão, o que viabilizará o
direcionamento, pelo Poder Público, da atuação do particular em
consonância com o interesse público, através da inserção de metas e de
resultados a serem alcançados, sem que isso configure qualquer forma de
renúncia aos deveres constitucionais de atuação.
7. Na essência, preside a execução deste programa de ação
institucional a lógica que prevaleceu no jogo democrático, de que a
atuação privada pode ser mais eficiente do que a pública em
determinados domínios, dada a agilidade e a flexibilidade que marcam o
regime de direito privado.
8. Os arts. 18 a 22 da Lei nº 9.637/98 apenas concentram a decisão
política, que poderia ser validamente feita no futuro, de afastar a atuação
de entidades públicas através da intervenção direta para privilegiar a
escolha pela busca dos mesmos fins através da indução e do fomento de
atores privados, razão pela qual a extinção das entidades mencionadas
nos dispositivos não afronta a Constituição, dada a irrelevância do fator tempo na opção pelo modelo de fomento – se simultaneamente ou após a
edição da Lei.
9. O procedimento de qualificação de entidades, na sistemática da
Lei, consiste em etapa inicial e embrionária, pelo deferimento do título
jurídico de “organização social”, para que Poder Público e particular
colaborem na realização de um interesse comum, não se fazendo presente
a contraposição de interesses, com feição comutativa e com intuito
lucrativo, que consiste no núcleo conceitual da figura do contrato
administrativo, o que torna inaplicável o dever constitucional de licitar
(CF, art. 37, XXI).
10. A atribuição de título jurídico de legitimação da entidade através
da qualificação configura hipótese de credenciamento, no qual não incide a
licitação pela própria natureza jurídica do ato, que não é contrato, e pela
inexistência de qualquer competição, já que todos os interessados podem
alcançar o mesmo objetivo, de modo includente, e não excludente.
11. A previsão de competência discricionária no art. 2º, II, da Lei nº
9.637/98 no que pertine à qualificação tem de ser interpretada sob o
influxo da principiologia constitucional, em especial dos princípios da
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (CF, art. 37, caput). É de se
ter por vedada, assim, qualquer forma de arbitrariedade, de modo que o
indeferimento do requerimento de qualificação, além de pautado pela
publicidade, transparência e motivação, deve observar critérios objetivos
fixados em ato regulamentar expedido em obediência ao art. 20 da Lei nº
9.637/98, concretizando de forma homogênea as diretrizes contidas nos
inc. I a III do dispositivo.
12. A figura do contrato de gestão configura hipótese de convênio,
por consubstanciar a conjugação de esforços com plena harmonia entre as
posições subjetivas, que buscam um negócio verdadeiramente
associativo, e não comutativo, para o atingimento de um objetivo comum
aos interessados: a realização de serviços de saúde, educação, cultura,
desporto e lazer, meio ambiente e ciência e tecnologia, razão pela qual se
encontram fora do âmbito de incidência do art. 37, XXI, da CF.
13. Diante, porém, de um cenário de escassez de bens, recursos e servidores públicos, no qual o contrato de gestão firmado com uma
entidade privada termina por excluir, por consequência, a mesma
pretensão veiculada pelos demais particulares em idêntica situação, todos
almejando a posição subjetiva de parceiro privado, impõe-se que o Poder
Público conduza a celebração do contrato de gestão por um procedimento
público impessoal e pautado por critérios objetivos, por força da
incidência direta dos princípios constitucionais da impessoalidade, da
publicidade e da eficiência na Administração Pública (CF, art. 37, caput).
14. As dispensas de licitação instituídas no art. 24, XXIV, da Lei nº
8.666/93 e no art. 12, §3º, da Lei nº 9.637/98 têm a finalidade que a
doutrina contemporânea denomina de função regulatória da licitação,
através da qual a licitação passa a ser também vista como mecanismo de
indução de determinadas práticas sociais benéficas, fomentando a
atuação de organizações sociais que já ostentem, à época da contratação, o
título de qualificação, e que por isso sejam reconhecidamente
colaboradoras do Poder Público no desempenho dos deveres
constitucionais no campo dos serviços sociais. O afastamento do certame
licitatório não exime, porém, o administrador público da observância dos
princípios constitucionais, de modo que a contratação direta deve
observar critérios objetivos e impessoais, com publicidade de forma a
permitir o acesso a todos os interessados.
15. As organizações sociais, por integrarem o Terceiro Setor, não
fazem parte do conceito constitucional de Administração Pública, razão
pela qual não se submetem, em suas contratações com terceiros, ao dever
de licitar, o que consistiria em quebra da lógica de flexibilidade do setor
privado, finalidade por detrás de todo o marco regulatório instituído pela
Lei. Por receberem recursos públicos, bens públicos e servidores públicos,
porém, seu regime jurídico tem de ser minimamente informado pela
incidência do núcleo essencial dos princípios da Administração Pública
(CF, art. 37, caput), dentre os quais se destaca o princípio da
impessoalidade, de modo que suas contratações devem observar o
disposto em regulamento próprio (Lei nº 9.637/98, art. 4º, VIII), fixando
regras objetivas e impessoais para o dispêndio de recursos públicos.
16. Os empregados das Organizações Sociais não são servidores
públicos, mas sim empregados privados, por isso que sua remuneração
não deve ter base em lei (CF, art. 37, X), mas nos contratos de trabalho
firmados consensualmente. Por identidade de razões, também não se
aplica às Organizações Sociais a exigência de concurso público (CF, art.
37, II), mas a seleção de pessoal, da mesma forma como a contratação de
obras e serviços, deve ser posta em prática através de um procedimento
objetivo e impessoal.
17. Inexiste violação aos direitos dos servidores públicos cedidos às
organizações sociais, na medida em que preservado o paradigma com o
cargo de origem, sendo desnecessária a previsão em lei para que verbas
de natureza privada sejam pagas pelas organizações sociais, sob pena de
afronta à própria lógica de eficiência e de flexibilidade que inspiraram a
criação do novo modelo.
18. O âmbito constitucionalmente definido para o controle a ser
exercido pelo Tribunal de Contas da União (CF, arts. 70, 71 e 74) e pelo
Ministério Público (CF, arts. 127 e seguintes) não é de qualquer forma
restringido pelo art. 4º, caput, da Lei nº 9.637/98, porquanto dirigido à
estruturação interna da organização social, e pelo art. 10 do mesmo
diploma, na medida em que trata apenas do dever de representação dos
responsáveis pela fiscalização, sem mitigar a atuação de ofício dos órgãos
constitucionais.
19. A previsão de percentual de representantes do poder público no
Conselho de Administração das organizações sociais não encerra violação
ao art. 5º, XVII e XVIII, da Constituição Federal, uma vez que dependente,
para concretizar-se, de adesão voluntária das entidades privadas às
regras do marco legal do Terceiro Setor.
20. Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido é julgado
parcialmente procedente, para conferir interpretação conforme à
Constituição à Lei nº 9.637/98 e ao art. 24, XXIV, da Lei nº 8666/93,
incluído pela Lei nº 9.648/98, para que: (i) o procedimento de qualificação
seja conduzido de forma pública, objetiva e impessoal, com observância
dos princípios do caput do art. 37 da CF, e de acordo com parâmetros fixados em abstrato segundo o que prega o art. 20 da Lei nº 9.637/98; (ii) a
celebração do contrato de gestão seja conduzida de forma pública,
objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37
da CF; (iii) as hipóteses de dispensa de licitação para contratações (Lei nº
8.666/93, art. 24, XXIV) e outorga de permissão de uso de bem público
(Lei nº 9.637/98, art. 12, §3º) sejam conduzidas de forma pública, objetiva e
impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF; (iv)
os contratos a serem celebrados pela Organização Social com terceiros,
com recursos públicos, sejam conduzidos de forma pública, objetiva e
impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e
nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; (v) a
seleção de pessoal pelas Organizações Sociais seja conduzida de forma
pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do
art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada
entidade; e (vi) para afastar qualquer interpretação que restrinja o
controle, pelo Ministério Público e pelo TCU, da aplicação de verbas
públicas.Indexação
LEI FEDERAL
