§ 001° do art. 028 e art. 030, "caput" (especialmente pela  presença  neles 
do adjetivo "privadas") da Lei Federal n° 13146, de 06 de  julho  de  2015,  que 
resultou do Projeto de Lei 7699-A, de 05 de março de 2006.

     Lei n° 13146, de 06 de julho de 2015

                               Institui a Lei Brasileira de Inclusão  da  Pessoa 
                               com   Deficiência   (Estatuto   da   Pessoa   com 
                               Deficiência).

     Art. 028 - Incumbe  ao  poder  público   assegurar,   criar,   desenvolver, 
implementar, incentivar, acompanhar e avaliar:
     (...)
          00I - sistema educacional inclusivo em todos os níveis e  modalidades, 
bem como o aprendizado ao longo de toda a vida;
          0II - aprimoramento dos  sistemas  educacionais,  visando  a  garantir 
condições de acesso, permanência,  participação  e  aprendizagem,  por  meio  da 
oferta de serviços e de recursos de acessibilidade que eliminem as  barreiras  e 
promovam a inclusão plena;
          III - projeto   pedagógico   que   institucionalize   o    atendimento 
educacional especializado, assim como os demais serviços e adaptações razoáveis, 
para atender às características dos estudantes com deficiência e garantir o  seu
pleno acesso ao currículo em condições de igualdade, promovendo a conquista e  o 
exercício de sua autonomia; 
          0IV - oferta de educação bilíngue, em Libras como primeira língua e na 
modalidade escrita da língua  portuguesa  como  segunda  língua,  em  escolas  e 
classes bilíngues e em escolas inclusivas;
          00V - adoção de medidas individualizadas e coletivas em ambientes  que 
maximizem o desenvolvimento acadêmico e social dos estudantes  com  deficiência, 
favorecendo o  acesso,  a  permanência,  a  participação  e  a  aprendizagem  em 
instituições de ensino;
          0VI - pesquisas voltadas para o desenvolvimento  de  novos  métodos  e 
técnicas pedagógicas, de materiais didáticos, de equipamentos e de  recursos  de 
tecnologia assistiva;
          VII - planejamento de estudo  de  caso,  de  elaboração  de  plano  de 
atendimento educacional especializado, de organização de recursos e serviços  de 
acessibilidade e de disponibilização e usabilidade  pedagógica  de  recursos  de
tecnologia assistiva;
          VIII - participação dos estudantes com deficiência e de suas  famílias 
nas diversas instâncias de atuação da comunidade escolar;
          0IX - adoção de medidas de apoio que favoreçam o  desenvolvimento  dos 
aspectos linguísticos, culturais, vocacionais  e  profissionais,  levando-se  em 
conta o talento, a criatividade, as habilidades e  os  interesses  do  estudante
com deficiência;
          00X - adoção de práticas pedagógicas  inclusivas  pelos  programas  de 
formação inicial e continuada de professores e  oferta  de  formação  continuada 
para o atendimento educacional especializado;
          0XI - formação e disponibilização de professores  para  o  atendimento 
educacional especializado, de tradutores  e  intérpretes  da  Libras,  de  guias 
intérpretes e de profissionais de apoio;
          XII - oferta de ensino da Libras, do Sistema   Braille  e  de  uso  de 
recursos de tecnologia assistiva, de forma a ampliar habilidades funcionais  dos 
estudantes, promovendo sua autonomia e participação;
          XIII - acesso  à  educação  superior  e  à  educação  profissional   e 
tecnológica em igualdade de oportunidades e condições com as demais pessoas;
          XIV - inclusão em conteúdos curriculares, em cursos de nível  superior 
e de educação profissional técnica e tecnológica, de temas relacionados à pessoa 
com deficiência nos respectivos campos de conhecimento;
          0XV - acesso da pessoa com deficiência, em igualdade de  condições,  a 
jogos e a atividades recreativas, esportivas e de lazer, no sistema escolar;
          XVI - acessibilidade  para  todos  os  estudantes,  trabalhadores   da 
educação  e  demais  integrantes  da  comunidade  escolar  às  edificações,  aos 
ambientes e às atividades concernentes a todas as modalidades, etapas  e  níveis 
de ensino;
          XVII - oferta de profissionais de apoio escolar;
          XVIII - articulação  intersetorial  na  implementação   de   políticas 
públicas.
     § 001º - Às instituições  privadas,  de  qualquer  nível  e  modalidade  de 
ensino, aplica-se obrigatoriamente o disposto nos incisos 00I,  0II,  III,  00V, 
VII, VIII, 0IX, 00X, 0XI, XII, XIII, XIV, 0XV, XVI, XVII e XVIII do caput  deste 
artigo, sendo vedada a cobrança de valores adicionais de  qualquer  natureza  em 
suas mensalidades, anuidades e matrículas no cumprimento dessas determinações.

     Art. 030 - Nos processos seletivos para ingresso e permanência  nos  cursos 
oferecidos pelas instituições de ensino superior e de  educação  profissional  e 
tecnológica, públicas e privadas, devem ser adotadas as seguintes medidas:
          00I - atendimento  preferencial   à   pessoa   com   deficiência   nas 
dependências das Instituições de Ensino Superior (IES) e nos serviços;
          0II - disponibilização de formulário de inscrição de exames com campos 
específicos para  que  o  candidato  com  deficiência  informe  os  recursos  de 
acessibilidade e de tecnologia assistiva necessários para sua participação;
          III - disponibilização  de  provas   em   formatos   acessíveis   para 
atendimento às necessidades específicas do candidato com deficiência;
          0IV - disponibilização de recursos de acessibilidade e  de  tecnologia 
assistiva adequados, previamente solicitados e  escolhidos  pelo  candidato  com 
deficiência;
          00V - dilação de tempo, conforme demanda  apresentada  pelo  candidato 
com deficiência, tanto na realização de exame para seleção quanto nas atividades 
acadêmicas, mediante prévia solicitação e comprovação da necessidade;
          0VI - adoção  de  critérios  de   avaliação   das   provas   escritas, 
discursivas ou de redação que considerem a singularidade linguística  da  pessoa 
com deficiência, no domínio da modalidade escrita da língua portuguesa;
          VII - tradução completa do edital e de suas retificações em Libras.

- Art. 005°, "caput", XXII e XXIII
- Art. 170, 0II e III
- Art. 205
- Art. 206, "caput", 0II e III
- Art. 208, "caput", III
- Art. 209
- Art. 227, § 001°, 0II

     O Tribunal, por unanimidade, acolheu o pedido de  adiamento formulado  pela 
requerente Confederação Nacional dos  Estabelecimentos  de  Ensino  -  CONFENEN. 
Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes e,  nesta 
assentada, o Ministro Ricardo Lewandowski (Presidente). Presidência da  Ministra 
Cármen Lúcia (Vice-Presidente). 
    - Plenário, 10.03.2016.

     O Tribunal, por unanimidade, deliberou converter o julgamento do  referendo da cautelar em julgamento de mérito, julgando, por maioria, improcedente a  ação direta, vencido, no ponto, o Ministro Marco Aurélio, que a julgava  parcialmente procedente, tudo nos termos do voto do Relator. Ausente ,  justificadamente ,  o Ministro Celso de Mello. Falaram,  pela  requerente  Confederação  Nacional  dos Estabelecimentos de Ensino - CONFENEN, o Dr. Roberto Geraldo  de  Paiva  Dornas; pela  Advocacia-Geral   da  União ,  a  Dra.  Grace  Maria  Fernandes  Mendonça, Secretária-Geral de Contencioso; pelo amicus curiae Federação Nacional das Apaes - FENAPAES, a Dra. Rosangela Wolff Moro; pelo amicus curiae Conselho Federal  da Ordem dos Advogados do Brasil o Dr. Oswaldo Pinheiro Ribeiro Júnior ,  e ,  pelo Ministério Público Federal, a  Dra.  Ela  Wiecko  Volkmer  de  Castilho ,  Vice-Procuradora-Geral da República .  Presidiu  o  julgamento  o  Ministro  Ricardo Lewandowski.
     - Plenário, 09.06.2016. 
     - Acórdão, DJ 11.11.2016.

     AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
MEDIDA CAUTELAR. LEI 13.146/2015. ESTATUTO DA PESSOA COM
DEFICIÊNCIA. ENSINO INCLUSIVO. CONVENÇÃO
INTERNACIONAL SOBRE OS DIREITOS DA PESSOA COM
DEFICIÊNCIA. INDEFERIMENTO.
1. A Convenção Internacional sobre os Direitos da Pessoa com
Deficiência concretiza o princípio da igualdade como fundamento de uma sociedade democrática que respeita a dignidade humana.
2. À luz da Convenção e, por consequência, da própria Constituição
da República, o ensino inclusivo em todos os níveis de educação não é
realidade estranha ao ordenamento jurídico pátrio, mas sim imperativo
que se põe mediante regra explícita.
3. A Lei nº 13.146/2015 indica assumir o compromisso ético de
acolhimento e pluralidade democrática adotados pela Constituição ao
exigir que não apenas as escolas públicas, mas também as particulares
deverão pautar sua atuação educacional a partir de todas as facetas e
potencialidades que o direito fundamental à educação possui e que são
densificadas em seu Capítulo IV.
4. Medida cautelar indeferida.
R E L A T Ó R I O
O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR): Trata-se de Ação
Direta de Inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar,
proposta pela Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino -
CONFENEN, em face do § 1º do artigo 28 e artigo 30, caput, da Lei nº
13.146/2015 (Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência –
Estatuto da Pessoa com Deficiência), especialmente pela presença neles
do adjetivo “privadas”.
A requerente alega violação aos arts. 5º, caput, incisos XXII, XXIII,
LIV, 170, incisos II e III, 205, 206, caput, incisos II e III, 208, caput, inciso III,
209, 227, caput, § 1º, inciso II, todos da Constituição da República.
O tema nesta Ação Direta de Inconstitucionalidade é a
obrigatoriedade das escolas privadas de oferecer atendimento
educacional adequado e inclusivo às pessoas com deficiência. Em
apertada síntese, a requerente afirma que a Lei nº 13.146/2015 estabelece medidas de alto custo para as escolas privadas, violando os dispositivos
constitucionais supra mencionados, o que levaria ao encerramento das
atividades de muitas delas.
Requer, cautelarmente, a suspensão da eficácia do parágrafo 1º do
art. 28, e caput do art. 30 da Lei nº 13.146/2015.
O Presidente da Câmara dos Deputados prestou informações acerca
da tramitação do projeto de lei que deu origem à norma impugnada
(eDOC 17).
O Presidente do Senado Federal, em suas informações (eDOC 21),
afirma a constitucionalidade da Lei nº 13.146/2015 e sua compatibilidade
com a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com
Deficiência, o que afastaria o fumus boni iuris. Alega a ausência de
periculum in mora em virtude da vacatio legis de 180 (cento e oitenta) dias.
E, por fim, para evitar o periculum in mora reverso requer o indeferimento
da cautelar pleiteada.
A Senhora Presidente da República informou (eDOC 23) que com a
aprovação da Lei nº 13.146/2015 “a questão da deficiência, que antes era vista
como um problema médico, passou a ser encarada como uma questão social, que
demanda a adoção de medidas necessárias à eliminação de obstáculos e à garantia
da plena inclusão na vida comunitária”. Requereu o indeferimento da
medida cautelar e, por fim, a improcedência dos pedidos da petição
inicial.
A Advocacia-Geral da União (eDOC 34) manifestou-se pelo
indeferimento da medida cautelar, sob o argumento de que os
dispositivos impugnados são compatíveis com a Constituição da
República. Argumenta ainda que as disposições normativas permitem a
política de educação inclusiva da pessoa com deficiência, visando à
garantia de igualdade de oportunidades.
Foram admitidos como amici curiae a Federação Nacional das Apaes
– FENAPAES – (eDOC 31), Federação Brasileira das Associações de
Síndrome de Down – FBASD – (eDOC 60), Associação Nacional do
Ministério Público de Defesa dos Direitos dos Idosos e Pessoas com
Deficiência – AMPID – (eDOC 60), o Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil – CFOAB – (eDOC 87) e a Associação Brasileira para
a Ação por Direitos das Pessoas com Autismo – ABRAÇA (eDOC 87).
Foi solicitado pronunciamento da Procuradoria-Geral da República
(eDOC 88).
É o relatório. Decido.
Em questão inicial a ser dirimida para análise deste pedido de
medida cautelar, consigno não haver óbice para a propositura desta ação
pela Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino –
CONFENEN.
Este Tribunal chancelou em diversas oportunidades a legitimidade
da requerente para acionar a jurisdição constitucional. Nesse sentido
confira-se: ADI 3.330 (rel. min. Ayres Britto, DJe 21.03.2013), ADI 3.710
(rel. min. Joaquim Barbosa, DJe 26.04.2007), ADI 1007 (rel. min. Eros
Grau, DJ 24.02.2006), ADI 1.266 (rel. min. Eros Grau, DJ 23.09.2005), ADI
2.448 (rel. min. Sydney Sanches, DJ 13.06.2003), ADI 1.472 (rel. min. Ilmar
Galvão, DJ 25.10.2002).
Ultrapassado o ponto, passo à análise dos pressupostos do pedido
cautelar.
A busca na tessitura constitucional pela resposta jurídica para a
questão somente pode ser realizada com um olhar que não se negue a ver
a responsabilidade pela alteridade compreendida como elemento estruturante da narrativa constitucional.
A atuação do Estado na inclusão das pessoas com deficiência, quer
mediante o seu braço Executivo ou Legislativo, pressupõe a maturação
do entendimento de que se trata de ação positiva em uma dupla via.
Explico: essa atuação não apenas diz respeito à inclusão das pessoas
com deficiência, mas também, em perspectiva inversa, refere-se ao direito
de todos os demais cidadãos ao acesso a uma arena democrática plural. A
pluralidade - de pessoas, credos, ideologias, etc. - é elemento essencial da
democracia e da vida democrática em comunidade.
Nessa toada, a Constituição Federal prevê em diversos dispositivos a
proteção da pessoa com deficiência, conforme se verifica nos artigos 7º,
XXXI, 23, II, 24, XIV, 37, VIII, 40, § 4º, I, 201, § 1º, 203, IV e V, 208, III, 227,
§ 1º, II, e § 2º, e 244.
Pluralidade e igualdade são duas faces da mesma moeda. O respeito
à pluralidade não prescinde do respeito ao princípio da igualdade. E na
atual quadra histórica, uma leitura focada tão somente em seu aspecto
formal não satisfaz a completude que exige o princípio.
Assim, a igualdade não se esgota com a previsão normativa de
acesso igualitário a bens jurídicos, mas engloba também a previsão
normativa de medidas que efetivamente possibilitem tal acesso e sua
efetivação concreta.
Posta a questão nestes termos, foi promulgada pelo Decreto nº
6.949/2009 a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com
Deficiência, dotada do propósito de promover, proteger e assegurar o
exercício pleno e equitativo de todos os direitos humanos e liberdades
fundamentais por todas as pessoas com deficiência, promovendo o
respeito pela sua inerente dignidade (art. 1º).
A edição do decreto seguiu o procedimento previsto no art. 5º, § 3º,
da Constituição da República, o que lhe confere status equivalente ao de
emenda constitucional, reforçando o compromisso internacional da
República com a defesa dos direitos humanos e compondo o bloco de
constitucionalidade que funda o ordenamento jurídico pátrio.
É imprescindível, portanto, a análise do art. 24 da Convenção, que
dispõe:
“Artigo 24
Educação
1. Os Estados Partes reconhecem o direito das pessoas com
deficiência à educação. Para efetivar esse direito sem
discriminação e com base na igualdade de oportunidades, os
Estados Partes assegurarão sistema educacional inclusivo em
todos os níveis, bem como o aprendizado ao longo de toda a
vida, com os seguintes objetivos:
a) O pleno desenvolvimento do potencial humano e do senso de
dignidade e auto-estima, além do fortalecimento do respeito pelos
direitos humanos, pelas liberdades fundamentais e pela diversidade
humana;
b) O máximo desenvolvimento possível da personalidade e dos
talentos e da criatividade das pessoas com deficiência, assim como de
suas habilidades físicas e intelectuais;
c) A participação efetiva das pessoas com deficiência em uma
sociedade livre.
2. Para a realização desse direito, os Estados Partes
assegurarão que:
a) As pessoas com deficiência não sejam excluídas do
sistema educacional geral sob alegação de deficiência e que as
crianças com deficiência não sejam excluídas do ensino primário
gratuito e compulsório ou do ensino secundário, sob alegação de
deficiência;
b) As pessoas com deficiência possam ter acesso ao ensino primário inclusivo, de qualidade e gratuito, e ao ensino secundário,
em igualdade de condições com as demais pessoas na
comunidade em que vivem;
c) Adaptações razoáveis de acordo com as necessidades
individuais sejam providenciadas;
d) As pessoas com deficiência recebam o apoio necessário,
no âmbito do sistema educacional geral, com vistas a facilitar
sua efetiva educação;
e) Medidas de apoio individualizadas e efetivas sejam adotadas
em ambientes que maximizem o desenvolvimento acadêmico e social,
de acordo com a meta de inclusão plena.
3. Os Estados Partes assegurarão às pessoas com
deficiência a possibilidade de adquirir as competências
práticas e sociais necessárias de modo a facilitar às pessoas
com deficiência sua plena e igual participação no sistema de
ensino e na vida em comunidade. Para tanto, os Estados Partes
tomarão medidas apropriadas, incluindo:
a) Facilitação do aprendizado do braille, escrita alternativa,
modos, meios e formatos de comunicação aumentativa e alternativa, e
habilidades de orientação e mobilidade, além de facilitação do apoio e
aconselhamento de pares;
b) Facilitação do aprendizado da língua de sinais e promoção da
identidade lingüística da comunidade surda;
c) Garantia de que a educação de pessoas, em particular crianças
cegas, surdocegas e surdas, seja ministrada nas línguas e nos modos e
meios de comunicação mais adequados ao indivíduo e em ambientes
que favoreçam ao máximo seu desenvolvimento acadêmico e social.
4. A fim de contribuir para o exercício desse direito, os Estados
Partes tomarão medidas apropriadas para empregar professores,
inclusive professores com deficiência, habilitados para o ensino da
língua de sinais e/ou do braille, e para capacitar profissionais e equipes
atuantes em todos os níveis de ensino. Essa capacitação incorporará a
conscientização da deficiência e a utilização de modos, meios e
formatos apropriados de comunicação aumentativa e alternativa, e técnicas e materiais pedagógicos, como apoios para pessoas com
deficiência.
5. Os Estados Partes assegurarão que as pessoas com deficiência
possam ter acesso ao ensino superior em geral, treinamento
profissional de acordo com sua vocação, educação para adultos e
formação continuada, sem discriminação e em igualdade de condições.
Para tanto, os Estados Partes assegurarão a provisão de adaptações
razoáveis para pessoas com deficiência”.
Ou seja, à luz da Convenção Internacional sobre os Direitos da
Pessoa com Deficiência, e, por consequência, da própria Constituição da
República, o ensino inclusivo em todos os níveis de educação não é
realidade estranha ao ordenamento jurídico pátrio. Ao contrário, é
imperativo que se põe mediante regra explícita.
Mais do que isso, dispositivos de status constitucional estabelecem a
meta de inclusão plena, ao mesmo tempo em que se veda a exclusão das
pessoas com deficiência do sistema educacional geral sob o pretexto de
sua deficiência.
Se é certo que se prevê como dever do Estado facilitar às pessoas
com deficiência sua plena e igual participação no sistema de ensino e na
vida em comunidade, bem como, de outro lado, a necessária
disponibilização do ensino primário gratuito e compulsório, é igualmente
certo inexistir qualquer limitação da educação das pessoas com
deficiência a estabelecimentos públicos ou privados que prestem o
serviço público educacional.
A Lei nº 13.146/2015 estabelece a obrigatoriedade de as escolas
privadas promoverem a inserção das pessoas com deficiência no ensino
regular e prover as medidas de adaptação necessárias sem que o ônus
financeiro seja repassado às mensalidades, anuidades e matrículas.
Analisada a moldura normativa, ao menos neste momento
processual, infere-se que, por meio da lei impugnada, o Brasil atendeu ao
compromisso constitucional e internacional de proteção e ampliação
progressiva dos direitos fundamentais e humanos das pessoas com
deficiência.
Ressalte-se que, não obstante o serviço público de educação ser livre
à iniciativa privada, ou seja, independentemente de concessão ou
permissão, isso não significa que os agentes econômicos que o prestam o
possam fazê-lo ilimitadamente ou sem responsabilidade.
É necessária, a um só tempo, a sua autorização e avaliação de
qualidade pelo Poder Público, bem como o cumprimento das normas
gerais de educação nacional - as que se incluem não somente na Lei nº
9.394/1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação - LDB), como pretende
a Requerente, mas também aquelas previstas pela própria Constituição
em sua inteireza e aquelas previstas pela lei impugnada em seu Capítulo
IV -, ambas condicionantes previstas no art. 209 da Constituição.
Não se pode, assim, pretender entravar a normatividade
constitucional sobre o tema com base em leitura dos direitos
fundamentais que os convolem em sua negação.
Nessa linha, não se acolhe o invocar da função social da propriedade
para se negar a cumprir obrigações de funcionalização previstas
constitucionalmente, limitando-a à geração de empregos e ao
atendimento à legislação trabalhista e tributária, ou, ainda, o invocar da
dignidade da pessoa humana na perspectiva de eventual sofrimento
psíquico dos educadores e “usuários que não possuem qualquer necessidade
especial”. Em suma: à escola não é dado escolher, segregar, separar, mas é
seu dever ensinar, incluir, conviver.
Ademais, o enclausuramento em face do diferente furta o colorido da vivência cotidiana, privando-nos da estupefação diante do que se
coloca como novo, como diferente. Esse estranhamento “não pode nos
imobilizar em face dos problemas que enfrentamos relativamente aos direitos
humanos, isto é, ao direito a ter direitos, ao contrário, o estranhamento deve ser o
fio condutor de uma atitude que a partir da vulnerabilidade assume a única
posição ética possível, a do acolhimento.” (CHUEIRI, Vera Karam de;
CÂMARA, Heloísa. Direitos Humanos em movimento: migração, refúgio,
saudade e hospitalidade, Revista Direito, Estado e Sociedade (PUC-RJ), Vol.
45, 2014. p. 174).
A Lei nº 13.146/2015 parece justamente assumir esse compromisso
ético de acolhimento quando exige que não apenas as escolas públicas,
mas também as particulares deverão pautar sua atuação educacional a
partir de todas as facetas e potencialidades que o direito fundamental à
educação possui e que são densificadas em seu Capítulo IV.
Como não é difícil intuir, a capacidade de surpreender-se com, na e
pela alteridade, muito mais do que mera manifestação de empatia,
constitui elemento essencial para um desarmado - e verdadeiro –
convívio e também debate democrático. Nesse sentido e ainda na toada
da Professora Vera Karam de Chueiri ao tratar da hospitalidade, parece
evidenciar-se que somente “no desestabilizar das certezas – de exclusão –
surge a necessidade do encontro, do abraço, de ver os olhos de quem só se vê
através da mediação de números” (CHUEIRI, Vera Karam de; CÂMARA,
Heloísa. Direitos Humanos em movimento: migração, refúgio, saudade e
hospitalidade, Revista Direito, Estado e Sociedade (PUC-RJ), Vol. 45, 2014. p.
174).
Para além de vivificar importante compromisso da narrativa
constitucional pátria - recorde-se uma vez mais a incorporação da
Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência pelo
procedimento previsto no art. 5º, §3º, CRFB - o ensino inclusivo milita em
favor da dialógica implementação dos objetivos esquadrinhados pela Constituição da República.
É somente com o convívio com a diferença e com o seu necessário
acolhimento que pode haver a construção de uma sociedade livre, justa e
solidária, em que o bem de todos seja promovido sem preconceitos de
origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação
(Art. 3º, I e IV, CRFB).
Esse foi inclusive um dos consideranda da celebração da Convenção:
“m) Reconhecendo as valiosas contribuições existentes e
potenciais das pessoas com deficiência ao bem-estar comum e à
diversidade de suas comunidades, e que a promoção do pleno
exercício, pelas pessoas com deficiência, de seus direitos
humanos e liberdades fundamentais e de sua plena
participação na sociedade resultará no fortalecimento de seu
senso de pertencimento à sociedade e no significativo avanço do
desenvolvimento humano, social e econômico da sociedade,
bem como na erradicação da pobreza,”
Frise-se o ponto: o ensino privado não deve privar os estudantes -
com e sem deficiência – da construção diária de uma sociedade inclusiva
e acolhedora, transmudando-se em verdadeiro local de exclusão, ao
arrepio da ordem constitucional vigente.
De outro canto, impossível não recordar que o elemento constitutivo
do compromisso com o outro faz-se presente nas reflexões de Emmanuel
Lévinas, nas quais se aponta para uma noção de responsabilidade
balizada pela ética.
Vale dizer, o comportamento dá-se (e é avaliado) não a partir do
“eu” ou do “nós”, mas sim pelas “necessidades do outro” como elemento
constituinte. Explicam Álvaro Ricardo de Souza Cruz e Leonardo
Wykrota:
“O ‘Mesmo’ é inacabado, incompleto, imperfeito. O ‘Mesmo
precisa do Outro para subsistir. Ele evade em busca de uma eterna
impossibilidade: ser! Porque se fôssemos, o tempo deixaria de ser! Não
somos, pois não temos uma essência fixa. Estamos sempre a caminho
de ser, sem nunca sermos um ser para além de si.
A face do Outro, enquanto legítimo estrangeiro diante de
nós, sempre nos remete a um compromisso que nos constitui. É
bem simples: se evadirmos para o Outro, porquanto somos
incompletos, não podemos eliminar essa possibilidade exterminando o
Outro! Então: ‘Não Matarás!’ Logo, um compromisso que em Lévinas
não é uma obrigação no sentido tradicional do termo, mas o modo pelo
qual nos constituímos como seres humanos. Assim, somente somos
livres quando somos responsáveis, e não o contrário.’” (CRUZ,
Álvaro Ricardo de Souza; WYKROTA, Leonardo Martins. Nos
Corredores do Direito. In: CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza.
(Coord.) (O) Outro (e)(o) Direito. V. 1. Belo Horizonte: Arraes,
2015. p. 27)
Nessa mesma linha, em sede doutrinária se percebeu que "(…)
conviver com a diferença não é direito dos diferentes apenas; é direito nosso, da
maioria, de poder conviver com a minoria; e aprender a desenvolver tolerância e
acolhimento" (ARAÚJO, Luiz Alberto David. Painel sobre a Proteção das
Pessoas com Deficiência no Brasil: A Aparente Insuficiência da
Constituição e uma Tentativa de Diagnóstico. In: ROMBOLI, Roberto;
ARAÚJO, Marcelo Labanca Corrêa de (Orgs.). Justiça Constitucional e
Tutela Jurisdicional dos Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Arraes, 2015.
p. 510).
Diante disso, torna-se imperativo analisar, desde logo, o pedido de
concessão urgente de medida cautelar, considerando, a um só tempo, a
relevância do tema ora posto à análise e a necessidade de uma imediata
resposta desta Corte Suprema aos questionamentos levantados nesta ADI.
Assim, se evita que, com a pluralidade de potenciais decisões conflitantes
nas instâncias ordinárias, semeie-se insegurança jurídica e violação de
direitos fundamentais.
Consigno, por oportuno, que o Regimento Interno do Supremo
Tribunal Federal assim dispõe sobre as atribuições do Relator:
“Art. 21. São atribuições do Relator:
(...)
IV - submeter ao Plenário ou à Turma, nos processos da
competência respectiva, medidas cautelares necessárias à proteção de
direito suscetível de grave dano de incerta reparação, ou ainda
destinadas a garantir a eficácia da ulterior decisão da causa;
V - determinar, em caso de urgência, as medidas do inciso
anterior, ad referendum do Plenário ou da Turma”.
Como se depreende do dispositivo acima transcrito, cabe ao Relator,
constatada a possibilidade de a demora na apreciação do pleito cautelar
gerar grave dano a direito, deferir cautelares, ad referendum do Plenário,
suficientes para a sua adequada proteção. Dessa forma, e por identidade
de razão, não apenas pode, mas deve o Relator, atendendo ao direito
fundamental de acesso à jurisdição, apreciar desde logo a medida
cautelar para indeferi-la, quando constatar que a própria demora na
apreciação do pleito cautelar pelo Plenário poderá, por si só, gerar grave
dano, como acima consignei.
Ressalte-se que os dispositivos regimentais acima citados jamais
foram objeto de questionamento no âmbito de fiscalização abstrata de
constitucionalidade nesta Corte, de modo que a eles são aplicáveis a
presunção de constitucionalidade dos atos do Poder Público, sendo
possível sua aplicação nos excepcionais casos para os quais estão
previstos.
Conclui-se, portanto, pela possibilidade do exame monocrático da
questão atinente ao pedido de medida cautelar em ação direta de
inconstitucionalidade, ad referendum do Plenário, com fundamento no
próprio art. 21, V, do RISTF, e na jurisprudência da Corte.
De outro canto, a presente decisão não ofende aprioristicamente a
competência do Tribunal Pleno, consistindo apenas em um diferimento
da análise colegiada, dada a excepcionalidade institucional e as
peculiaridades empíricas do presente caso.
Isso posto, não se vislumbra por ora, no olhar prefacial que
caracteriza o juízo cautelar, a fumaça do direito pleiteado, o que
igualmente tem reflexos na análise do periculum in mora invocado pela
requerente. Tal ocorre no presente caso pelo fato de que não se pode dizer
que os estabelecimentos de ensino privados tenham sido surpreendidos
por normatividade inconstitucional estabelecida sobre o tema pela lei
impugnada.
O ensino inclusivo é política pública estável, desenhada,
amadurecida e depurada ao longo do tempo em espaços deliberativos
nacionais e internacionais dos quais o Brasil faz parte. Não bastasse isso,
foi incorporado à Constituição da República como regra.
E ainda, não é possível sucumbir a argumentos fatalistas que
permitam uma captura da Constituição e do mundo jurídico por supostos
argumentos econômicos que, em realidade, se circunscrevem ao campo
retórico. Sua apresentação desacompanhada de sério e prévio
levantamento a dar-lhes sustentáculo, quando cabível, não se coaduna
com a nobre legitimidade atribuída para se incoar a atuação desta Corte.
Inclusive o olhar voltado ao econômico milita em sentido contrário
ao da suspensão da eficácia dos dispositivos impugnados.
Como é sabido, as instituições privadas de ensino exercem atividade
econômica e, enquanto tal, devem se adaptar para acolher as pessoas com
deficiência, prestando serviços educacionais que não enfoquem a questão
da deficiência limitada à perspectiva médica, mas também ambiental.
Esta última deve ser pensada a partir dos espaços, ambientes e recursos
adequados à superação de barreiras – as verdadeiras deficiências de
nossa sociedade.
Tais requisitos, por mandamento constitucional, aplicam-se a todos
os agentes econômicos, de modo que há verdadeiro perigo inverso na
concessão da cautelar. Perceba-se: corre-se o risco de se criar às
instituições particulares de ensino odioso privilégio do qual não se
podem furtar os demais agentes econômicos. Privilégio odioso porque
oficializa a discriminação.
Por fim, o fato de a própria Lei nº 13.146/2015 - publicada em
07.07.2015 - ter estabelecido prazo de vacatio de 180 (cento e oitenta) dias
(art. 127) igualmente afasta a pretensão acautelatória.
Diante dos pressupostos teóricos e da moldura normativa
esboçados, indefiro, ad referendum do Plenário deste STF, a medida
cautelar por não vislumbrar a fumaça do direito pleiteado e, por
consequência, periculum in mora.
Peço dia para o julgamento do referendo da presente decisão, por
mim indeferida, pelo Plenário desta Corte.
Publique-se. Intimem-se.
Brasília, 18 de novembro de 2015.

     O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, rejeitou os embargos de declaração. 
     - Plenário, sessão virtual de 10 a 16.02.2017.

     AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
MEDIDA CAUTELAR. LEI 13.146/2015. ESTATUTO DA PESSOA COM
DEFICIÊNCIA. ENSINO INCLUSIVO. CONVENÇÃO
INTERNACIONAL SOBRE OS DIREITOS DA PESSOA COM
DEFICIÊNCIA. INDEFERIMENTO DA MEDIDA CAUTELAR.
CONSTITUCIONALIDADE DA LEI 13.146/2015 (arts. 28, § 1º e 30, caput,
da Lei nº 13.146/2015).
1. A Convenção Internacional sobre os Direitos da Pessoa com
Deficiência concretiza o princípio da igualdade como fundamento de
uma sociedade democrática que respeita a dignidade humana.
2. À luz da Convenção e, por consequência, da própria Constituição
da República, o ensino inclusivo em todos os níveis de educação não é
realidade estranha ao ordenamento jurídico pátrio, mas sim imperativo
que se põe mediante regra explícita.
3. Nessa toada, a Constituição da República prevê em diversos
dispositivos a proteção da pessoa com deficiência, conforme se verifica
nos artigos 7º, XXXI, 23, II, 24, XIV, 37, VIII, 40, § 4º, I, 201, § 1º, 203, IV e V, 208, III, 227, § 1º, II, e § 2º, e 244.
4. Pluralidade e igualdade são duas faces da mesma moeda. O
respeito à pluralidade não prescinde do respeito ao princípio da
igualdade. E na atual quadra histórica, uma leitura focada tão somente
em seu aspecto formal não satisfaz a completude que exige o princípio.
Assim, a igualdade não se esgota com a previsão normativa de acesso
igualitário a bens jurídicos, mas engloba também a previsão normativa de
medidas que efetivamente possibilitem tal acesso e sua efetivação
concreta.
5. O enclausuramento em face do diferente furta o colorido da
vivência cotidiana, privando-nos da estupefação diante do que se coloca
como novo, como diferente.
6. É somente com o convívio com a diferença e com o seu necessário
acolhimento que pode haver a construção de uma sociedade livre, justa e
solidária, em que o bem de todos seja promovido sem preconceitos de
origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação
(Art. 3º, I e IV, CRFB).
7. A Lei nº 13.146/2015 indica assumir o compromisso ético de
acolhimento e pluralidade democrática adotados pela Constituição ao
exigir que não apenas as escolas públicas, mas também as particulares
deverão pautar sua atuação educacional a partir de todas as facetas e
potencialidades que o direito fundamental à educação possui e que são
densificadas em seu Capítulo IV.
8. Medida cautelar indeferida.
9. Conversão do julgamento do referendo do indeferimento da
cautelar, por unanimidade, em julgamento definitivo de mérito, julgando,
por maioria e nos termos do Voto do Min. Relator Edson Fachin, improcedente a presente ação direta de inconstitucionalidade.

     LEI FEDERAL