§ 
 1º do artigo 392 da Consolidação das Leis Trabalhistas ("CLT") e, por conseguinte, do artigo 71 da Lei n. 8.213/1991

    Decreto-Lei n° 5452, de 01 de maio de 1943
 Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho.

Art. 392. A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário.
(Redação dada pela Lei nº 10.421, 15.4.2002)
§ 1o A empregada deve, mediante atestado médico, notificar o seu empregador da data do início do afastamento do emprego, que poderá ocorrer
entre o 28º (vigésimo oitavo) dia antes do parto e ocorrência deste. (Redação dada pela Lei nº 10.421, 15.4.2002)

    Lei n° 8213, de 24 de julho de 1991

Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência
Social e dá outras providências.
Art. 71-C. A percepção do salário-maternidade, inclusive o previsto no art. 71-B, está condicionada ao afastamento
do segurado do trabalho ou da atividade desempenhada, sob pena de suspensão do benefício. (Incluído pela
Lei nº 12.873, de 2013)

- Art. 005°, "caput" e LIV
- Art. 006°, "caput"
- Art. 007°, XVIII e 0XX
- Art. 201, 0II
- Art. 203, 00I
- Art. 227

     O Tribunal, por maioria, preliminarmente, conheceu da presente Ação Direta de Inconstitucionalidade como Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental e, no mérito, presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, referendou a liminar deferida a fim de conferir interpretação conforme à Constituição ao artigo 392, § 1º, da CLT, assim como ao artigo 71 da Lei n.º 8.213/91 e, por arrastamento, ao artigo 93 do seu Regulamento (Decreto n.º 3.048/99), e assim assentar a  necessidade de prorrogar o benefício, bem como considerar como termo inicial da licença-maternidade e do respectivo salário-maternidade a alta hospitalar do recém-nascido e/ou de sua mãe, o que ocorrer por último, quando o período de internação exceder as duas semanas previstas no art. 392, § 2º, da CLT, e no art. 93, § 3º, do Decreto n.º 3.048/99, nos termos do voto do Relator, vencido o Ministro Marco Aurélio, que indeferia a liminar. O Ministro Gilmar Mendes acompanhou o Relator com ressalvas. Não participou deste julgamento, por motivo de licença médica, o Ministro Celso de Mello. 
     - Plenário, Sessão Virtual de 27.3.2020 a 02.04.2020.

     Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta
por partido político (no caso, o Solidariedade), objetivando interpretação
conforme à Constituição ao §1º do artigo 392 da Consolidação das Leis
Trabalhistas e ao art. 71 da Lei 8.213/1991, para estabelecer que o marco
inicial da licença-maternidade seja a alta hospitalar da mãe e/ou do
recém-nascido, o que ocorrer por último.
Em relação aos requisitos preliminares, afirma possuir legitimidade
para o ajuizamento, independente de demonstração de pertinência
temática, pois possui a devida representação no Congresso Nacional
(eDOC 3).
Sustenta o cabimento da ADI, tendo em vista a necessária
interpretação conforme da Lei, nos termos do art. 102, I, “a”, da
Constituição.
A despeito de afirmar que a demonstração de relevância da
controvérsia não é pressuposto para a propositura de ação direta, o autor
colaciona julgados com aplicações conflitantes do §1º do art. 392, da CLT
e do art. 71 da Lei 8.213/1991, com a finalidade de reforçar o pedido
cautelar, bem como demonstrar as diversas interpretações dos
dispositivos.
No mérito, assevera que a proteção atribuída à maternidade, à
infância e ao convívio social pela Constituição em seus arts. 6º, 201, II,
203, I e 227 é mitigada pela contagem do período de licença-maternidade
antes da data do parto ou a partir dele, acarretando prejuízo ao vínculo
afetivo e à convivência entre mãe e criança.
Destaca os prejuízos da disciplina legal para o aleitamento materno,
o qual é garantido pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, com dados
da OMS e UNICEF e de pesquisas científicas.
Aponta que a determinação legal de que o período de licença
maternidade deve ter início a partir do 28º dia antes do parto e a
ocorrência deste violaria, simultaneamente, direitos sociais da mãe e da
criança.
Defende ainda que a interpretação literal dos dispositivos afronta a
isonomia material entre mães com filhos prematuros e nascidos a termo,
visto que estas terão convívio maior do que aquelas, bem como entre
celetistas e servidoras públicas, as quais podem usufruir de licença para
tratamento de pessoa da família, sem que o período lhes seja subtraído da
licença-maternidade.
Alega que as disposições infraconstitucionais questionadas, apesar
de terem surgido para dar efetividade aos direitos previstos no texto
constitucional, acabaram por prever uma proteção insuficiente, o que
seria equivalente à própria violação do direito que deveria garantir.
Defende a tese do devido processo legal substantivo, o qual estaria
aqui esvaziado pela ausência de razoabilidade no exercício do poder
legislativo, em confronto com o conceito de “rule of reason” ou “standard
of reasonableness”, “quando desdotada dessa razoabilidade (reasonableness) e/ou
de racionalidade (rationality), a legislação desvirtua seu propósito, convertendose
em embaraço — ao revés de plataforma de realização — de direitos com
assento constitucional “ (eDOC 1, p.13).
Expõe que tal razoabilidade exigida do Estado não se limita a um
dever de abstenção, mas também alcança proteções insuficientes do
exercício de direitos sociais entre particulares, no caso entre empregada e
empregador. Em síntese, “trata-se do imperativo de tutela (...), que insta o
Estado a concretizar um direito social (licença maternidade) por meio de um ato
de poder (lei) inibindo a atuação de outros indivíduos (empregador), mas que,
inobservado a contento (proteção deficiente), se torna desarrazoado (vulnerando o
devido processo legal substantivo)” (eDOC 1, p.15).
Por fim, afirma que a interpretação literal dos dispositivos
questionados ao não garantir densidade material à licença-maternidade
viola o devido processo legal substantivo (art. 5º, LIV, CF) e a proteção do
mercado de trabalho da mulher (art. 7º, XX,CF).
Requer a concessão de medida cautelar para afastar a interpretação
literal das disposições do § 1º do art. 392, da CLT e do art. 71 da Lei
8.213/1991 e conferir interpretação que considere como termo inicial da
licença maternidade a alta hospitalar do recém-nascido e/ou de sua mãe,
o que ocorrer por último, ainda que essa Suprema Corte entenda por
erigir como condições para tanto a necessidade de laudo médico ou a
migração da parturiente para o auxílio-doença previdenciário se
superado o prazo de quinze dias para a recuperação.
Aduz que o fumus boni iuris decorre das razões jurídicas explicitadas.
Assevera que o periculum in mora é patente, tendo em vista a alta taxa
de natalidade do Brasil.
É o relatório.
Decido.
Assento, preliminarmente, a cognoscibilidade da presente ação. O
partido político tem representação no Congresso Nacional (eDOC 3) e
ostenta legitimidade para instaurar o processo objetivo de controle.
Em relação ao cabimento, o requerente pleiteia seja dada
interpretação conforme à Constituição ao art. 392, §1º, da CLT, e ao artigo
71 da Lei n.º 8.213/1991. Examino esse ponto.
A licença-maternidade, direito de natureza trabalhista, está
necessariamente ligada ao salário-maternidade, benefício previdenciário,
de modo que há duas relações jurídicas conexas, o que, portanto, impõe
que o complexo normativo seja impugnado integralmente.
Indiscutível é que a CLT, Decreto-lei n.º 5.452/43, é ato normativo
anterior à Constituição de 1988, o que demandaria a veiculação do pedido
por meio de instrumento próprio a esse deslinde em controle concentrado
de constitucionalidade.
Para esses casos, em que há necessária impugnação de complexo
normativo que inclui norma anterior à Constituição, a cumulação de
pedidos, pela subsidiariedade e pela incindibilidade, enseja o cabimento
da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, tal como
decidido nestes julgamentos:
...1. A presente ação tem por objeto central analisar a
compatibilidade do rito de impeachment de Presidente da
República previsto na Lei nº 1.079/1950 com a Constituição de
1988. A ação é cabível, mesmo se considerarmos que requer,
indiretamente, a declaração de inconstitucionalidade de norma
posterior à Constituição e que pretende superar omissão parcial
inconstitucional. Fungibilidade das ações diretas que se
prestam a viabilizar o controle de constitucionalidade abstrato e
em tese. Atendimento ao requisito da subsidiariedade, tendo
em vista que somente a apreciação cumulativa de tais pedidos é
capaz de assegurar o amplo esclarecimento do rito do
impeachment por parte do STF. (...) (ADPF 378 MC, Relator(a):
Min. EDSON FACHIN, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ROBERTO
BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 17/12/2015)
(...). A Arguição de Descumprimento de Preceito
Fundamental é a via adequada para impugnação conjunta de
atos normativos anteriores e posteriores à edição dos preceitos
constitucionais que são invocados como parâmetros de controle
(ADPF 446, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES,
Tribunal Pleno, julgado em 04/10/2019, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-226 DIVULG 16-10-2019 PUBLIC 17-10-
2019)
Veja ali consignado como instrumento a Arguição de
Descumprimento de Preceito Fundamental.
Trata-se, no entanto, de pedido veiculado pela via da ação direta.
Nesses casos, a jurisprudência, atenta à necessidade de prestigiar a
supremacia da Constituição e o acesso à jurisdição constitucional e, por
razões de economia processual e efetividade, entende possível a aplicação
do princípio da fungibilidade para hipóteses em que há dúvida objetiva
sobre a ação cabível e estejam presentes os requisitos desta.
Nota-se que o requerente preferiu declinar julgados em que a
questão foi decidida de maneira diversa, requisito da ADPF. A redação
atual do artigo impugnado, aliás, é dada pela Lei n.º 10.421/2002, mas
revoga norma com a mesmo teor referente ao termo inicial, o que poderia
demandar a impugnação da cadeia repristinatória. Se se deduzisse
hipótese de omissão inconstitucional, já se decidiu em tal seara:
2. Quando se alega uma omissão inconstitucional parcial,
discute-se a validade de um diploma que teria afrontado a
Carta Federal por não ser suficientemente abrangente. Essas
hipóteses se situam em uma zona de fronteira entre a ação e a
omissão inconstitucional, evidenciando a relativa fungibilidade
entre o controle de constitucionalidade das condutas omissivas
e comissivas. Por isso, é possível a cumulação de pedidos
alternativos de saneamento da omissão e de afastamento do
diploma editado. (...) (ADI 4079, Relator(a): Min. ROBERTO
BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 26/02/2015, ACÓRDÃO
ELETRÔNICO DJe-082 DIVULG 04-05-2015 PUBLIC 05-05-
2015)
E, em casos como o dos autos:
EMENTAS: (...) 2. AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. Impropriedade da ação.
Conversão em Argüição de Descumprimento de Preceito
Fundamental - ADPF. Admissibilidade. Satisfação de todos os
requisitos exigidos à sua propositura. Pedido conhecido, em
parte, como tal. Aplicação do princípio da fungibilidade.
Precedente. É lícito conhecer de ação direta de
inconstitucionalidade como arguição de descumprimento de
preceito fundamental, quando coexistentes todos os requisitos
de admissibilidade desta, em caso de inadmissibilidade
daquela. (...) (ADI 4163, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO,
Tribunal Pleno, julgado em 29/02/2012, ACÓRDÃO
ELETRÔNICO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-
2013)
Em relação aos requisitos da ADPF, o próprio requerente, como dito,
cuidou de incluir preliminar acerca da controvérsia judicial sobre a
questão, satisfazendo, assim, a exigência do art. 1º, par. único, I, da Lei n.º
9.882/99.
No mais, preceito fundamental é um conceito aberto, porquanto não
há cláusula constitucional expressa que o defina explicitamente. Nesse
sentido, bem observou o e. Min. Gilmar Mendes, em voto proferido na
ADPF 33-MC, DJ 06.08.2004:
“Não há dúvida de que alguns desses preceitos estão
enunciados, de forma explícita, no texto constitucional.
Assim, ninguém poderá negar a qualidade de preceitos
fundamentais da ordem constitucional aos direitos e garantias
individuais (art. 5º, dentre outros). Da mesma forma, não se
poderá deixar de atribuir essa qualificação aos demais
princípios protegidos pela cláusula pétrea do art. 60, § 4º, da
Constituição, quais sejam, a forma federativa de Estado, a
separação de Poderes e o voto direto, secreto, universal e
periódico.
Por outro lado, a própria Constituição explicita os
chamados princípios sensíveis, cuja violação pode dar ensejo à
decretação de intervenção federal nos Estados-membros (art.
34, VII).
(...)
Os princípios merecedores de proteção, tal como
enunciados normalmente nas chamadas cláusulas pétreas,
parecem despidos de conteúdo específico.
O que significa, efetivamente, separação de Poderes ou
forma federativa? O que é um Estado de Direito Democrático?
Qual o significado da proteção da dignidade humana?
Qual a dimensão do princípio federativo?
Essas indagações somente podem ser respondidas,
adequadamente, no contexto de determinado sistema
constitucional. É o exame sistemático das disposições
constitucionais integrantes do modelo constitucional que
permitirá explicitar o conteúdo de determinado princípio.
(...)
Essa orientação, consagrada por esta Corte para os
chamados princípios sensíveis, há de se aplicar à concretização
das cláusulas pétreas e, também, dos chamados preceitos
fundamentais.
É o estudo da ordem constitucional no seu contexto
normativo e nas suas relações de interdependência que permite
identificar as disposições essenciais para a preservação dos
princípios basilares dos preceitos fundamentais em um
determinado sistema. Tal como ensina J.J. Gomes Canotilho em
relação à limitação do poder de revisão, a identificação do
preceito fundamental não pode divorciar-se das conexões de
sentido captadas do texto constitucional, fazendo-se mister que
os limites materiais operem como verdadeiros ‘limites textuais
implícitos’ (J.J.Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria
da Constituição, Coimbra, 2002, p. 1.049)
Destarte, um juízo mais ou menos seguro sobre a lesão de
preceito fundamental consistente nos princípios da divisão de
Poderes, da forma federativa do Estado ou dos direitos e
garantias individuais exige, preliminarmente, a identificação do
conteúdo dessas categorias na ordem constitucional e,
especialmente, das suas relações de interdependência.
Nessa linha de entendimento, a lesão a preceito
fundamental não se configurará apenas quando se verificar
possível afronta a um princípio fundamental, tal como assente
na ordem constitucional, mas também a disposições que
confiram densidade normativa ou significado específico a esse
princípio.
Tendo em vista as interconexões e interdependências dos
princípios e regras, talvez não seja recomendável proceder-se a
uma distinção entre essas duas categorias, fixando-se um
conceito extensivo de preceito fundamental, abrangente das
normas básicas contidas no texto constitucional.”
Dito isso, ao menos em juízo de cognição sumária, compreendo
como preceitos fundamentais os dispositivos tidos por violados: arts. 6º,
que inclui a proteção à maternidade e à infância como direito social e,
assim, direito fundamental, e ao artigo 227, que estabelece, adjetivando
como absoluta a prioridade dos direitos da crianças, sobressaindo, no
caso, o direito à vida e à convivência familiar.
Assento, assim, o conhecimento da presente da ação direta de
inconstitucionalidade como arguição de descumprimento de preceito
fundamental.
No mérito do pedido liminar, entendo presentes os requisitos do art.
5º da Lei n.º 9.882/99.
A probabilidade do direito reside na proteção deficiente das crianças
prematuras (e de suas mães), que, embora demandem mais atenção
mesmo ao terem alta, tem esse período encurtado, uma vez que o período
em que permanecem no hospital é descontado do período da licença.
Eis os dispositivos impugnados e alguns conexos:
Consolidação das Leis do Trabalho:
Art. 392. A empregada gestante tem direito à licençamaternidade
de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do
emprego e do salário. (Redação dada pela Lei nº 10.421,
15.4.2002)
§ 1o A empregada deve, mediante atestado médico,
notificar o seu empregador da data do início do afastamento do
emprego, que poderá ocorrer entre o 28º (vigésimo oitavo) dia
antes do parto e ocorrência deste. (Redação dada pela
Lei nº 10.421, 15.4.2002)
§ 2o Os períodos de repouso, antes e depois do parto,
poderão ser aumentados de 2 (duas) semanas cada um,
mediante atestado médico. (Redação dada pela Lei nº 10.421,
15.4.2002)
§ 3o Em caso de parto antecipado, a mulher terá direito
aos 120 (cento e vinte) dias previstos neste artigo.
(Redação dada pela Lei nº 10.421, 15.4.2002)
Lei n.º 8.213/91
Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da
Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início
no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de
ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas
na legislação no que concerne à proteção à maternidade.
(Redação dada pala Lei nº 10.710, de .2003)
A interpretação literal, de fato, implica a conclusão de que o
benefício inicia-se no período entre 28 dias antes do parto e a data da
ocorrência deste, ainda que antecipado.
Apesar de ser possível a extensão desse período em 2 (semanas)
antes e depois do parto, mediante atestado médico, e haver previsão
expressa de pagamento no caso de parto antecipado, não há previsão de
extensão no caso de necessidade de internações mais longas, como
ocorrem especialmente com crianças nascidas prematuramente, antes das
37 semanas de gestação.
Essa ausência de previsão legal específica tem fundamentado as
decisões judiciais que negam o direito ao benefício, como as citadas na
Inicial: TJSP; AC 1002865-29.2018.8.26.0428; Relator (a): Souza Nery;
Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Público; Foro de Paulínia - 1ª Vara;
Data do Julgamento: 19/03/2019; Data de Registro: 19/03/2019; JFDF,
Processo 0026282-36.2016.4.01.3400, 7ª Vara Federal de Brasília, Juíza
Luciana Raquel Tolentino, Data: 28/04/2016; TRT da 17ª Região, MS
0000364-80.2017.5.17.0000, Relator José Carlos Rizk, Data: 08.11.2017. E
como, inclusive, já decidiu a Turma Nacional de Uniformização dos
Juizados Especiais Federais no julgamento dos processos n.º
05137979520164058100 e 05137979520164058100, j. 21.06.2018. rel. Juiz
Federal Fernando Moreira Gonçalves.
No entanto, penso que a ausência de previsão legal não é óbice
legítimo. A ausência de lei não significa, afinal, ausência da norma.
Entre a autocontenção e a discricionariedade/ativismo judicial existe
uma margem de normatividade a ser conformada pelo julgador dentro
dos limites constitucionais. Essa margem ganha especial relevância no
tocante à efetivação dos direitos sociais, que, como se sabe, exigem, para a
concretização da igualdade, uma prestação positiva do Estado, material e
normativa. Nestes casos, a efetividade dos direitos sociais não só não
afasta, como depende da atuação jurisdicional até mesmo para enriquecer
a deliberação pública (GARGARELLA, Roberto. Democracia deliberativa
y judicialización de los derechos sociales. ALEGRE, Marcelo;
GARGARELLA, Roberto (coord). El derecho a la igualdad: aportes para un
constitucionalismo igualitario. Buenos Aires: Lexis Nexis Argentina, 2007, p.
121-144, p. 134-135).
Nesses casos em que se demanda ao Judiciário uma prestação que
não foi prevista expressamente pelo legislador, i.e., em que se sustenta a
sua omissão, diz-se que houve uma proteção deficiente:
"Existe um defeito de protecção quando as entidades sobre
quem recai um dever de protecção (Schutzpflicht) adoptam
medidas insuficientes para garantir uma protecção
constitucionalmente adequada aos direitos fundamentais. A
verificação de uma insuficiência de juridicidade estatal deverá
atender à natureza das posições jurídicas ameaçadas e à
intensidade do perigo de lesão de direitos fundamentais."
(CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição.
6ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 273)
Trata-se, assim, de reconhecer uma omissão legislativa. O Min.
Barroso defende que a omissão parcial comporta duas espécies: a
chamada omissão relativa e a omissão parcial propriamente dita. Nesta, o
legislador atua de modo insuficiente ou deficiente em relação à obrigação
que lhe cabia, o exemplo clássico é o salário mínimo (ADI n.º 1458).
Naquela, a lei exclui do seu âmbito de incidência determinada categoria
que nele deveria estar abrigada, privando-a de um benefício, em violação
à isonomia, deixando o ato impugnado de prever o alcance do dispositivo
a outras categorias (BARROSO, Luís Roberto O controle de
constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e
análise crítica da jurisprudência. 6ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 298). É o
caso.
Por sua vez, o eminente professor Celso Antônio Bandeira de Mello,
ao desenvolver uma teoria sobre igualdade, salientou a importância de se
investigar o critério discriminatório e se há uma justificativa racional –
abstrata e, também, concreta – para que este sirva de fundamento lógico
para um tratamento desigual (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio.
Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. 3ed. São Paulo: Malheiros,
2005, p. 21-22). Não há.
Em termos legislativos, o direito à licença-maternidade evoluiu de
um direito de proteção ao ingresso das mulheres no mercado de trabalho,
para um direito materno-infantil, de proteção às crianças (v. Lei n.
8.069/90, art. 8º) e do direito à convivência destas com suas mães (e pais) e
vice-versa, passando a alcançar as adoções e incrementando, ao longo do
tempo, o número de dias de afastamento remunerado.
Esse avanço legislativo vem acompanhado (e por vezes) precedido
de discussões judiciais sobre a matéria, não sendo novidade decisões que,
embora inicialmente controversas, acabam fomentando o diálogo
institucional, sendo derradeiramente acolhidas pelo legislador, que se
convence, então, que sua omissão não era eloquente, mas anti-isonômica.
É o caso da decisão sobre a diferença – considerada inconstitucional –
entre os prazos de licença-maternidade entre os filhos biológicos e
adotivos (RE 778889, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal
Pleno, julgado em 10/03/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO
REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-159 DIVULG 29-07-2016 PUBLIC
01-08-2016)
A questão sobre a prorrogação da licença nos casos de parto
prematuro, aliás, encontra-se em debate no âmbito legislativo por meio
da PEC n. 181/2015.
Subsiste, por ora, omissão legislativa quanto à proteção das mães e
crianças internadas após o parto, a qual não encontra critério
discriminatório racional e constitucional. Essa omissão pode ser
conformada judicialmente.
No caso, o reconhecimento da qualidade de preceito fundamental
derivada dos dispositivos constitucionais que estabelecem a proteção à
maternidade e à infância como direitos sociais fundamentais (art. 6º), e a
absoluta prioridade dos direitos da crianças, sobressaindo, no caso, o
direito à vida e à convivência familiar (art. 227), qualifica o regime de
proteção desses direitos:
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a
alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a
segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à
infância, a assistência aos desamparados, na forma desta
Constituição. (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 90, de 2015)
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado
assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta
prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação,
ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao
respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária,
além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência,
discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
§ 1º O Estado promoverá programas de assistência
integral à saúde da criança, do adolescente e do jovem,
admitida a participação de entidades não governamentais,
mediante políticas específicas e obedecendo aos seguintes
preceitos: (Redação dada Pela Emenda
Constitucional nº 65, de 2010)
I - aplicação de percentual dos recursos públicos
destinados à saúde na assistência materno-infantil;" (grifei)
Partindo-se do princípio que a Constituição não traz palavras vazias,
é dizer que algo absoluto não comporta relativização. A doutrina da
proteção integral deve ser, assim, compreendida na sua máxima
efetividade, assim como o direito da criança à convivência familiar,
colocando-a a salvo de toda a forma de negligência, e o dever
constitucional de que percentual de recursos da saúde seja destinado à
assistência materno-infantil.
São essas premissas que devem orientar a interpretação do art. 7º,
XVIII, da Constituição, que prevê o direito dos trabalhadores à “licença à
gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e
vinte dias.” Logo, os cento e vinte dias devem ser considerados com
vistas a efetivar a convivência familiar, fundada especialmente na
unidade do binômio materno-infantil.
Além disso, o bloco de constitucionalidade amplia o sistema de
proteção desses direitos. O artigo 24 da Convenção sobre os Direitos da
Criança, Decreto n.º 99.710/1990, prevê:
1. Os Estados Partes reconhecem o direito da criança de
gozar do melhor padrão possível de saúde e dos serviços
destinados ao tratamento das doenças e à recuperação da
saúde. Os Estados Partes envidarão esforços no sentido de
assegurar que nenhuma criança se veja privada de seu direito
de usufruir desses serviços sanitários.
2. Os Estados Partes garantirão a plena aplicação desse
direito e, em especial, adotarão as medidas apropriadas com
vistas a:
a) reduzir a mortalidade infantil;
(...)
d) assegurar às mães adequada assistência pré-natal e pósnatal;
e) assegurar que todos os setores da sociedade, e em
especial os pais e as crianças, conheçam os princípios básicos de
saúde e nutrição das crianças, as vantagens da amamentação,
da higiene e do saneamento ambiental e das medidas de
prevenção de acidentes, e tenham acesso à educação pertinente
e recebam apoio para a aplicação desses conhecimentos;
Nessa linha, a Agenda 2030 que estabelece os Objetivos de
Desenvolvimento Sustentável tem especial preocupação com essa
questão, estabelecendo entre seus objetivos:
3.1 Até 2030, reduzir a taxa de mortalidade materna global
para menos de 70 mortes por 100.000 nascidos vivos;
3.2: Até 2030, acabar com as mortes evitáveis de recémnascidos
e crianças menores de 5 anos, com todos os países
objetivando reduzir a mortalidade neonatal para pelo menos 12
por 1.000 nascidos vivos e a mortalidade de crianças menores
de 5 anos para pelo menos 25 por 1.000 nascidos vivos”
Recentemente, editou-se o Estatuto da Primeira Infância (Lei n.º
13.257/2016), reconhecendo a especial necessidade de proteção dessas
crianças, alterando a redação do Estatuto da Criança e do Adolescente
(Lei n.º 8.069/1990), a fim de incluir no artigo 8º, que assegurava o
atendimento pré e perinatal, também o atendimento pós-natal, dispondo
(grifei):
Art. 8 o É assegurado a todas as mulheres o acesso aos
programas e às políticas de saúde da mulher e de planejamento
reprodutivo e, às gestantes, nutrição adequada, atenção
humanizada à gravidez, ao parto e ao puerpério e atendimento
pré-natal, perinatal e pós-natal integral no âmbito do Sistema
Único de Saúde. (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016)
(...)
§ 3 o Os serviços de saúde onde o parto for realizado
assegurarão às mulheres e aos seus filhos recém-nascidos alta
hospitalar responsável e contrarreferência na atenção primária,
bem como o acesso a outros serviços e a grupos de apoio à
amamentação. (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016)
§ 4 o Incumbe ao poder público proporcionar assistência
psicológica à gestante e à mãe, no período pré e pós-natal,
inclusive como forma de prevenir ou minorar as consequências
do estado puerperal. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)
Vigência
(...)
§ 6 o A gestante e a parturiente têm direito a 1 (um)
acompanhante de sua preferência durante o período do pré-
natal, do trabalho de parto e do pós-parto imediato. (Incluído
pela Lei nº 13.257, de 2016)
§ 7 o A gestante deverá receber orientação sobre
aleitamento materno, alimentação complementar saudável e
crescimento e desenvolvimento infantil, bem como sobre
formas de favorecer a criação de vínculos afetivos e de
estimular o desenvolvimento integral da criança. (Incluído pela
Lei nº 13.257, de 2016)
(...)
§ 9 o A atenção primária à saúde fará a busca ativa da
gestante que não iniciar ou que abandonar as consultas de prénatal,
bem como da puérpera que não comparecer às consultas
pós-parto. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016)
Esse marco legal que minudencia as preocupações concernentes à
alta hospitalar responsável, ao estado puerperal, à amamentação, ao
desenvolvimento infantil, à criação de vínculos afetivos, evidencia a
proteção qualificada da primeira infância e, em especial, do período
gestacional e pós-natal.
Essa proteção qualificada foi reconhecida por esta Suprema Corte no
julgamento do HC coletivo das mães e gestantes presas:
Ementa: HABEAS CORPUS COLETIVO.
ADMISSIBILIDADE. DOUTRINA BRASILEIRA DO HABEAS
CORPUS. MÁXIMA EFETIVIDADE DO WRIT. MÃES E
GESTANTES PRESAS. RELAÇÕES SOCIAIS MASSIFICADAS
E BUROCRATIZADAS. GRUPOS SOCIAIS VULNERÁVEIS.
ACESSO À JUSTIÇA. FACILITAÇÃO. EMPREGO DE
REMÉDIOS PROCESSUAIS ADEQUADOS. LEGITIMIDADE
ATIVA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA LEI 13.300/2016.
MULHERES GRÁVIDAS OU COM CRIANÇAS SOB SUA
GUARDA. PRISÕES PREVENTIVAS CUMPRIDAS EM
CONDIÇÕES DEGRADANTES. INADMISSIBILIDADE.
PRIVAÇÃO DE CUIDADOS MÉDICOS PRÉ-NATAL E PÓSPARTO.
FALTA DE BERÇARIOS E CRECHES. ADPF 347
MC/DF. SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO. ESTADO DE
COISAS INCONSTITUCIONAL. CULTURA DO
ENCARCERAMENTO. NECESSIDADE DE SUPERAÇÃO.
DETENÇÕES CAUTELARES DECRETADAS DE FORMA
ABUSIVA E IRRAZOÁVEL. INCAPACIDADE DO ESTADO DE
ASSEGURAR DIREITOS FUNDAMENTAIS ÀS
ENCARCERADAS. OBJETIVOS DE DESENVOLVIMENTO DO
MILÊNIO E DE DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL DA
ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. REGRAS DE
BANGKOK. ESTATUTO DA PRIMEIRA INFÂNCIA.
APLICAÇÃO À ESPÉCIE. ORDEM CONCEDIDA. EXTENSÃO
DE OFÍCIO. (...) IX – Quadro fático especialmente inquietante
que se revela pela incapacidade de o Estado brasileiro garantir
cuidados mínimos relativos à maternidade, até mesmo às
mulheres que não estão em situação prisional, como comprova
o “caso Alyne Pimentel”, julgado pelo Comitê para a
Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a
Mulher das Nações Unidas. X – Tanto o Objetivo de
Desenvolvimento do Milênio nº 5 (melhorar a saúde materna)
quanto o Objetivo de Desenvolvimento Sustentável nº 5
(alcançar a igualdade de gênero e empoderar todas as mulheres
e meninas), ambos da Organização das Nações Unidades, ao
tutelarem a saúde reprodutiva das pessoas do gênero feminino,
corroboram o pleito formulado na impetração. (...). XI –
Cuidados com a mulher presa que se direcionam não só a ela,
mas igualmente aos seus filhos, os quais sofrem injustamente as
consequências da prisão, em flagrante contrariedade ao art. 227
da Constituição, cujo teor determina que se dê prioridade
absoluta à concretização dos direitos destes. XII – Quadro
descrito nos autos que exige o estrito cumprimento do Estatuto
da Primeira Infância, em especial da nova redação por ele
conferida ao art. 318, IV e V, do Código de Processo Penal. XIII –
Acolhimento do writ que se impõe de modo a superar tanto a
arbitrariedade judicial quanto a sistemática exclusão de direitos
de grupos hipossuficientes, típica de sistemas jurídicos que não
dispõem de soluções coletivas para problemas estruturais. XIV
– Ordem concedida para determinar a substituição da prisão
preventiva pela domiciliar - sem prejuízo da aplicação
concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do
CPP - de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou
mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e
da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências
(Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas
neste processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais,
enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes
praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra
seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas,
as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes
que denegarem o benefício. XV – Extensão da ordem de ofício a
todas as demais mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães
de crianças e de pessoas com deficiência, bem assim às
adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas em idêntica
situação no território nacional, observadas as restrições acima.
(HC 143641, Relator(a): Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 20/02/2018,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-215 DIVULG 08-10-2018
PUBLIC 09-10-2018)
Em seu voto, o eminente Ministro Ricardo Lewandowski cita
estudos que salientam a importância do período gestacional e neonatal no
desenvolvimento da criança. A instrução do feito por certo alargará o
espectro de dados específicos sobre esse período considerado
estruturante. Segundo, por exemplo, a teoria do apego, de John Bowlby, a
construção do vínculo no primeiro ano de vida tem importância
determinante para o seu desenvolvimento saudável.
É indisputável que essa importância seja ainda maior em relação a
bebês que, após um período de internação, obtêm alta, algumas vezes
contando com já alguns meses de vida, mas nem sempre sequer com o
peso de um bebê recém-nascido a termo, demandando cuidados especiais
em relação a sua imunidade e desenvolvimento.
O período de internação neonatal guarda as angústias e limitações
inerentes ao ambiente hospitalar e à fragilidade das crianças. Ainda que
possam eventualmente amamentar e em alguns momentos acolher nos
braços seus filhos, é a equipe multidisciplinar que lhes atende, de modo
que é na ida para casa que os bebês efetivamente demandarão o cuidado
e atenção integral de seus pais, e especialmente da mãe, que vivencia
também um momento sensível como é naturalmente, e em alguns casos
agravado, o período puerperal. Não é por isso incomum que a família de
bebês prematuros comemorem duas datas de aniversário: a data do parto
e a data da alta. A própria idade é corrigida. A alta é, então, o momento
aguardado e celebrado e é esta data, afinal, que inaugura o período
abrangido pela proteção constitucional à maternidade, à infância e à
convivência familiar. É este, enfim, o âmbito de proteção.
Há uma unidade a ser protegida: mãe e filho. Não se trata apenas do
direito do genitor à licença, e sim do direito do recém-nascido, no
cumprimento do dever da família E do Estado de ter assegurado com
"absoluta prioridade" o seu "direito à vida, à saúde, à alimentação", "à
dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar", além de
colocá-los a salvo de toda forma de negligência." (art. 227). Esse direito,
no caso, confere-lhe, neste período sensível de cuidados ininterruptos
(qualificados pela prematuridade), o direito à convivência materna.
Assim, a partir do art. 6º e do art. 227 da CF, vê-se que há, sim, uma
omissão inconstitucional relativa nos dispositivos impugnados, uma vez
que as crianças ou suas mães que são internadas após o parto são
desigualmente privadas do período destinado à sua convivência inicial.
E não se pode invocar o óbice do art. 195, § 5º: “Nenhum benefício ou
serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a
correspondente fonte de custeio total.”
O benefício e sua fonte de custeio já existem. A Seguridade Social,
deve ser compreendida integralmente, como sistema de proteção social
que “compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos
Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos
relativos à saúde, à previdência e à assistência social.”
Ou seja, as contribuições previstas no art. 195 (e,
complementarmente os impostos), à exceção daquela do art. 195, I, “a” , e
do inciso II, devem ser destinadas ao tripé composto pelas ações da
previdência, da assistência e da saúde. A proteção da maternidade,
especialmente da gestante, da qual trata o salário-maternidade, encontra
previsão expressa no art. 201, II, da CR, que disciplina a previdência. Se
esta não lhe atender, a ação demandada será da saúde e/ou da assistência.
Essa ausência de previsão de fonte de custeio não foi óbice para
extensão do prazo de licença à adotante, como decidido no RE 778889,
Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em
10/03/2016, já citado. Assim como não é óbice a demandas de assistência
médico-farmacêutica.
Trata-se enfim de levar a sério e compreender integralmente os
compromissos assumidos constitucional e convencionalmente em prol da
proteção à infância e à maternidade.
Assim, entendo presente o requisito da probabilidade do direito.
O perigo de dano irreparável reside na inexorabilidade e urgência da
vida. Segundo o requerente:
“Ocorre que após o parto — sobretudo no Brasil, que
registra o nascimento de 279.300 (duzentos e setenta e nove mil
e trezentos) bebês prematuros por ano e altos índices de
complicações maternas gestacionais e pós-parto —, não são
raros os casos que ensejam internação médico-hospitalar
subsequente da mãe e/ou da criança, que, em hipóteses
extremas, pode perdurar meses.”
Assim, a cada dia, findam-se licenças-maternidade que deveriam ser
estendidas se contadas a partir da alta, com o respectivo pagamento
previdenciário do salário-maternidade, de modo a permitir que a licença
à gestante tenha, de fato, o período de duração de 120 dias previsto no
art. 7º, XVIII, da Constituição.
Nesse momento liminar, entendo que a concessão da medida deve
restringir-se aos casos mais graves, e, portanto, àquelas internações que
excederem o período de duas semanas previsto no art. 392, §2º, da CLT, e
no art. 93, §3º, do Regulamento da Previdência Social, permitindo nesses
casos a prorrogação do benefício e, assim, a contagem do termo inicial do
período de 120 dias a partir da alta hospitalar da criança ou de sua mãe, o
que ocorrer por último.
Diante do exposto, preliminarmente, conheço a presente Ação Direta
de Inconstitucionalidade como Arguição de Descumprimento de Preceito
Fundamental e, no mérito do pedido cautelar, depreendendo presentes o
fumus boni iuris e o periculum in mora, defiro a liminar a fim de conferir
interpretação conforme à Constituição ao artigo 392, §1º, da CLT, assim
como ao artigo 71 da Lei n.º 8.213/91 e, por arrastamento, ao artigo 93 do
seu Regulamento (Decreto n.º 3.048/99), e assim assentar (com
fundamento no bloco constitucional e convencional de normas protetivas
constante das razões sistemáticas antes explicitadas) a necessidade de
prorrogar o benefício, bem como considerar como termo inicial da
licença-maternidade e do respectivo salário-maternidade a alta hospitalar
do recém-nascido e/ou de sua mãe, o que ocorrer por último, quando o
período de internação exceder as duas semanas previstas no art. 392, §2º,
da CLT, e no art. 93, §3º, do Decreto n.º 3.048/99.
Submeto de pronto a presente decisão liminar ao referendo do
Plenário, por meio virtual, na forma do art. 1º, III, da Resolução STF n.º
642/2019.
Publique-se. Intimem-se, oficiando-se, ainda, à Presidência do
Instituto Nacional do Seguro Social para imediato cumprimento.
Brasília, 12 de março de 2020.

    LEI FEDERAL